STS, 4 de Julio de 1987

PonenteRAFAEL DE MENDIZABAL ALLENDE
ECLIES:TS:1987:4718
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 4 de Julio de 1987
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 771.-Sentencia de 4 de julio de 1987

PONENTE: Excmo. Sr. don Rafael de Mendizábal Allende.

PROCEDIMIENTO: Recurso.

MATERIA: Farmacias. Margen de beneficios en las oficinas de farmacia.

NORMAS APLICADAS: Orden de la Presidencia del Gobierno de 10 de agosto de 1985 . Ley de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Ley 2/1974, de 13 de febrero .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 18 de diciembre de 1985. Sentencia 61/1985, de 8 de

mayo, del Tribunal Constitucional.

DOCTRINA: Entre los afectados por la disposición general proyectada se encontraba el Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos, cuya audiencia corporativa era preceptiva en la

elaboración de aquélla; pero al no ser oído, en definitiva, se provocó un vicio insubsanable de la disposición citada que determinó su nulidad de pleno derecho.

En la villa de Madrid, a cuatro de julio de mil novecientos ochenta y siete.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante la Sala pende en única instancia, entre partes, de una, como demandante, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, bajo dirección de Letrado, y de otra, como demandada, la Administración General, representada y defendida por el Letrado del Estado, contra la Orden de la Presidencia del Gobierno de 10 de agosto de 1985 , sobre nuevo margen de beneficios de las oficinas de farmacia.

Antecedentes de hecho

Primero

El «Boletín Oficial del Estado» núm. 139, correspondiente al día 16 de agosto de 1985, publicó una Orden con fecha 10 de idénticos mes y año, por la que se fijó el nuevo margen de beneficio de las oficinas de farmacia, con el texto siguiente: «De conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 86/1982, de 15 de enero , la determinación de los márgenes profesionales de las oficinas de farmacia se hará mediante el establecimiento de un porcentaje 771 único que habrá de ser aprobado por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Sanidad y Consumo. En aplicación del citado Decreto, previo informe de la Junta Superior de Precios, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en su reunión del día 29 de julio de 1985, acordó la fijación del margen contenido en la presente Orden, que significa una reducción del 2,5 por 100 en los precios de venta al público de las especialidades farmacéuticas. En su virtud, a propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda y de Sanidad y Consumo, esta Presidencia del Gobierno dispone: Art.

  1. El beneficio profesional en las oficinas de farmacia por dispensación y venta al público de especialidadesfarmacéuticas se fija en un 28,2 por 100 sobre el precio de venta al público, equivalente en la actualidad al 39,275 por 100 sobre el precio de la venta de almacén. Art. 2° Queda derogada la Orden de 22 de enero de 1982 y cuantas otras disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Orden, que entrará en vigor el día 9 de septiembre de 1985. La Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios adoptará las medidas necesarias para su adecuada y efectiva aplicación. Lo que comunico a VV. EE. para su conocimiento y efectos. Madrid, 10 de agosto de 1985. Moscoso del Prado Muñoz. Excmos. Sres. Ministros de Economía y Hacienda y de Sanidad y Consumo.» En el mismo periódico apareció también la Resolución de 10 de agosto de 1985, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, por la que se dictan normas para la aplicación del nuevo margen de beneficio de las oficinas de farmacia por dispensación al público de especialidades farmacéuticas, que dice así: «El artículo primero de la Orden de 10 de agosto de 1985 dispone que el beneficio profesional en las oficinas de farmacia por dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas se fija en un 28,2 por 100 sobre el precio de venta al público, equivalente en la actualidad al 39,275 por 100 sobre el precio de venta de almacén. Asimismo, la mencionada Orden establece que la entrada en vigor del nuevo margen profesional será el 9 de septiembre de 1985, facultando a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios para adoptar las medidas necesarias para su adecuada y efectiva aplicación. En consecuencia, esta Dirección General ha resuelto: Primero.- A partir del 1 de enero de 1986, los laboratorios sólo suministrarán especialidades farmacéuticas en las que figure el nuevo precio, bien con nuevos cartonajes o bien reetiquetando los actuales con etiquetas adhesivas. Para identificar que el PVP del envase está calculado en función del nuevo margen, al lado del precio, deberán figurar las siglas N. M. El reetiquetado sólo se efectuará por el laboratorio preparador en sus instalaciones centrales. El reetiquetado del cupón precinto se realizará de acuerdo con las normas establecidas para tal fin en la circular núm. 33, de fecha 26 de septiembre de 1984, de esta Dirección General. Segundo.- La fijación del nuevo precio de las especialidades farmacéuticas como consecuencia del nuevo margen profesional no será motivo de devolución de las especialidades farmacéuticas en las que figure el precio anterior, por no estar esta circunstancia incluida entre las causas previstas en el art. 6.°, punto dos, del Real Decreto 726/1982, de 17 de marzo . Tercero.-Con el fin de facilitar la aplicación del nuevo precio de venta al público y hasta tanto se suministran por los laboratorios las especialidades con nuevo precio de venta al público, se establecen las tablas de equivalencia que figuran en el anexo I. Estas tablas de conversión estarán expuestas y a disposición del público en todas las oficinas de farmacia desde el 9 de septiembre de 1985. El nuevo precio de venta al público, en función del anteriormente establecido, y del PVL viene dado por las fórmulas siguientes: PVP ii - (PVP ii) x 0,97493,-PVP ii - PVL * 1,673445. Madrid, 10 de agosto de 1985. El Director general Isidro .»

Segundo

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso recurso contencioso-administrativo, contra ambas disposiciones, el día 9 de septiembre de 1985 y, más tarde, en el lugar adecuado de la demanda solicitó que teniendo por formalizada en tiempo y forma ésta contra la Orden de 10 de agosto de 1985 por la que se fija el nuevo margen de beneficio de las oficinas de farmacia, y contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia de la misma fecha, por la que se dictan normas para la aplicación de la anterior, previa la tramitación legal oportuna, se dicte Sentencia por la que se declare la disconformidad con el Ordenamiento jurídico y consiguientemente la anulación de la Orden y Resolución expresadas, con resarcimiento de los daños y perjuicios correspondientes, condenando expresamente en costas a la Administración por su evidente temeridad.

El Letrado del Estado, a su vez, se opuso a tales pretensiones y en la contestación a la demanda solicitó que se declarara en su día la inadmisibilidad del recurso o en otro caso la desestimación en todos sus extremos. No habiéndose pedido el recibimiento a prueba por ninguna de ambas partes litigantes, el Consejo General y la Administración del Estado formularon sus conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyan sus pretensiones. En consecuencia, la Sala señaló para la votación y fallo el día 1 del mes corriente, a las diez treinta horas de su mañana, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Rafael de Mendizábal Allende.

Fundamentos de Derecho

Primero

En este momento inicial, nuestra atención ha de ser necesariamente atraída por un aspecto que está en el meollo del haz de cuestiones controvertidas y constituye así el punto de partida del razonamiento jurídico. En efecto, ha sido puesta en tela de juicio la naturaleza normativa de la Orden y de la Resolución de 10 de agosto, objeto del actual proceso contencioso- administrativo. Averiguar, pues, si se trata de una «disposición» o de un «acto», según los alegatos contrapuestos de los litigantes, es el primer paso para determinar cuál de los «procedimientos» resulte adecuado y, en definitiva, qué sistema de garantías concretas haya de aplicarse. Las numerosas soluciones jurisprudenciales a preguntas análogas han manejado una serie de factores, entre los cuales pueden y deben mencionarse, como expone nuestraSentencia de 8 de marzo de 1973, el origen, la expresión formal, el ámbito y los efectos, los destinatarios, y por supuesto el contenido, cuya disección analítica, desde la doble perspectiva estructura-función, ha sido el método habitual de este Tribunal Supremo en casos semejantes, seguido consciente y explícitamente también por esta misma Sala el 31 de octubre de 1986.

Tal operación exige el aislamiento de los elementos componentes, subjetivos, objetivos, causales y ideológicos. Aquí y ahora, el resumen y compendio de casi todos ellos se encuentra ya en el título de la Orden arriba mencionada, con reflejo en su art. 1.°, para fijar el beneficio de las oficinas de farmacia por dispensación al público de medicamentos. El conjunto de alegaciones de hacer y de no hacer o de dar que alberga aquélla, como también la Resolución coetánea, se imponen unas veces a los laboratorios respecto del suministro de productos, envases o cartonajes y reetiquetados y siempre a las oficinas de farmacia, incidiendo de modo difuso pero innegable sobre los clientes o consumidores. En definitiva, no se trata de actos singulares, con un destinatario individualizado o una pluralidad de ellos, determinada o no, sino de una auténtica disposición que configura reglas de conductas futuras (mandatos y prohibiciones), cuyo cumplimiento no agota en sí mismo las pautas de comportamiento y cuya fuerza de obligar nace de su promulgación o publicación en el periódico oficial.

El talante necesario y coactivo de la formulación, por una parte, y, por otra, el carácter general y abstracto, impersonal e indefinido en el tiempo, muestra que se está en presencia de normas jurídicas de naturaleza reglamentaria y, por tanto, de rango subordinado, producidas en el ejercicio de la potestad homónima que la Constitución encaminada al Gobierno (art. 97 ), de cuya Comisión Delegada para Asuntos Económicos procede la primera y principal, mientras que la otra no es sino una consecuencia obligada para su cumplimiento, dentro del perímetro que marca el art. 14.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , tal y como se configura en la Sentencia nuestra citada al principio. Así lo entendió la propia Administración General del Estado, que en la Orden tantas veces aludida maneja la terminología normativa y deroga (no revoca o anula) cuantas disposiciones (no actos) se le opongan (art.

  1. ).

La primera consecuencia de la anterior calificación jurídica se refleja inmediatamente en el procedimiento adecuado, que no puede ser otro sino el especial previsto para la elaboración de disposiciones de carácter general, regulado con tal título en la Ley del ramo (arts. 129-132), cauce formal utilizado en la ocasión. Por otra parte, la naturaleza normativa del objeto del presente proceso, en su doble versión, pone de manifiesto que éste tiene como finalidad principal la impugnación directa de aquella clase de disposiciones, con categoría inferior a la Ley, para lo cual están no exclusiva pero sí especialmente legitimadas cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos [ art. 28.1, b), Ley reguladora de esta jurisdicción ]. Tal circunstancia no ha sido jamás negada por evidente, en este caso, al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Finalmente, conviene recordar que esa misma vía directa de impugnación de normas reglamentarias excluye la necesidad del recurso de reposición previo al contencioso-administrativo [arts. 52 y 53, e)]. Caen así por su base las causas de inadmisibilidad opuestas por el Letrado del Estado, y ello permite tanto como obliga a traspasar este dintel procesal y afrontar el enjuiciamiento de las disposiciones combatidas en su aspecto formal y, si fuere preciso, en el sustantivo.

Tercero

La Administración Publica tiene encomendada directamente por el texto Constitucional la misión de gestionar los intereses generales, «servir» es el verbo que utiliza el art. 106, incorporando así el significado etimológico de la propia denominación. La generalidad de los asuntos que conforman ese ámbito de actuación excluye, pues, por definición, cualesquiera otra perspectiva parcial, tanto si proviene de la propia organización burocrática o de sus agentes, como si tiene un carácter sectorial dentro de la sociedad, aun cuando en principio puedan ser absolutamente legítimos. En el campo de fuerzas de los intereses particulares, individuales o de grupo, la resultante histórica en cada momento, conforma el interés público, que no es por tanto mera suma o yuxtaposición, algo cuantitativo, sino más bien una sublimación cualitativa. En el presente caso se nos ha dicho repetidamente que, entre otros, juegan no sólo consideraciones presupuestarias de la Seguridad Social, niveles retributivos de la actividad profesional farmacéutica, así como el precio final del medicamento a cargo del comprador, aspectos todos económicos, sino también otros que afectan a la calidad y eficacia de la sanidad con repercusión inmediata en la salud de los ciudadanos.

La característica inherente a la función administrativa es la objetividad, como equivalente a imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos. Ello constituye el reflejo de dos principios acogidos ambos en la Constitución, uno general, el de igualdad de todos, con múltiples manifestaciones de las que el art. 14 es sólo núcleo, sin agotarlas. El otro principio es inherente a la concepción contemporánea de laAdministración Pública, y consiste en el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, principio de legalidad (art. 103 y 9.°). No rige aquí la autonomía de la voluntad y menos aún el voluntarismo o decisionismo, ni por supuesto la arbitrariedad.

Un segundo punto de orientación es la «eficacia», mencionado no sólo como referencia para la actuación administrativa en general sino también para su vertiente económica (art. 31). Todo lo dicho nos sitúa en la función del procedimiento como garantía y como instrumento para asegurar «la legalidad, acierto y oportunidad» de las disposiciones, según frase expresiva incluida en el párrafo que encabeza el procedimiento especial regulado para su elaboración ( art. 129 LPA ).

Cuarto

La potestad reglamentaria de la Administración Pública, cuyo fundamento directo se encuentra en la Constitución, ha de ejercitarse, pues, dentro de un cauce formal que es, precisamente, aquel procedimiento especial, al cual alude el propio texto constitucional [art, 105, a)], aun cuando su regulación date de veinte años atrás. En el esquema sencillo y flexible que ofrecen los arts. 129 al 132 de la Ley ad hoc , existen una serie de trámites, preceptivos todos a nuestro entender, como, «exigencias mínimas», de una actividad reflexiva, que no impiden otros estudios o asesoramientos cuya necesidad venga predicada por las normas peculiares de cada concreto sector. Con carácter muy frecuente se encuentra en este grupo la intervención del Consejo de Estado y, en el caso que ahora nos ocupa, el dictamen previo de la Junta Superior de Precios ( art. 1.°, Real Decreto 86/1982, de 15 de enero ).

Las Secretarías Generales Técnicas, que fueron surgiendo esporádicamente en la década de los cuarenta y se generalizaron a partir de 1957, por obra y gracia de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, se concibieron como órganos de asesoramiento simultáneo a la toma de decisiones, dentro del sistema bautizado con la expresión anglosajona staff and line, a imagen y semejanza, en cierto modo, de los estados mayores militares, a los cuales curiosamente se asimilan en la propia Ley de procedimiento administrativo. Carecen, en principio, de capacidad de gestión o de competencias ejecutivas y se configuran como centros directivos para el estudio, documentación, planificación o programación, organización y métodos de trabajo, compilación y codificación e informatización, sobre las materias propias de cada Departamento ministerial y especialmente para su actividad de producción normativa (proyectos de Ley, potestad reglamentaria), según el art. 19 de la ya mencionada Ley de régimen jurídico y el desarrollo concreto en las disposiciones orgánicas de los distintos Ministerios.

Por todo ello, nada tiene de casual o de extraño que poco después de la institucionalización de estos órganos administrativos de apoyo, la Ley general y común reguladora del procedimiento administrativo exigiera la intervención de las Secretarias Técnicas en la elaboración de las disposiciones de carácter general. El «objeto» de estudio y atención se configura con el vocablo «proyecto». equivalente a texto completo y articulado, según indicamos ya en nuestra Sentencia de 17 de junio de 1974. El ingrediente temporal del informe ha de situarse siempre con anterioridad al momento en que aquellos proyectos de normas hayan de ser sometidos al órgano competente para promulgarlos (art. 130.1). Ambas exigencias, sustantiva y cronológica, están al servicio de la función de control interno preventivo que tiene asignado explícitamente este y cualquier otro asesoramiento. En definitiva, se trata de un dictamen preceptivo, pero no vinculante (art. 85), cuya inexistencia en la fase de elaboración resulta insubsanable después. Ha sido calificado jurisprudencialmente como «esencial» en numerosas ocasiones por las tres Salas de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo, y su omisión ha dado lugar siempre a la nulidad de pleno Derecho de la disposición afectada.

Así ha ocurrido desde fecha temprana, en otro contexto de signo autoritario y predominio institucional de la Administración Pública. En tal sentido nos hemos pronunciado a partir de las decisiones iniciales de 8 de octubre y 26 de diciembre de 1961, que encabezan un nutrido y coherente grupo (2 de diciembre de 1963, 15 de octubre de 1965, 7 de febrero de 1966, 3 de junio de 1967, 3 de febrero de 1968), en el cual cabe destacar dos, la Sentencia de 8 de marzo de 1973, donde se anuló el Decreto de 13 de enero anterior, y la de 17 de junio de 1974 (Decreto 2.036/1971, de 11 de noviembre, Educación y Ciencia ), sin olvidar la muy reciente, también de esta Sala, dejando sin efecto las «normas de admisión de publicidad en Radiotelevisión» (29 de mayo del año corriente). Tal criterio rígido sólo ha sido flexibilizado en pocos supuestos, uno el de los organismos autónomos, para los cuales se ha permitido la sustitución del informe de la Secretaría General Técnica por el de su Consejo de Administración (6 de diciembre de 1966). Otro, el de las disposiciones interpretativas, aclaratorias o que reproduzcan normas anteriores con simples variaciones no sustanciales (26 de marzo de 1960, 27 de diciembre de 1962. 23 de septiembre de 1963, 9 de marzo de 1964 y 4 de noviembre de 1968).

Quinto

Es suficiente la omisión del informe de la Secretaria General Técnica 771 como causa determinante de la nulidad radical de las disposiciones generales objeto de impugnación directa en elpresente proceso. Ahora bien,' al socaire del conjunto de cuestiones expuestas a nuestra atención, hemos tenido ocasión de ahondar en el estudio y la comprensión de otro de los elementos de juicio necesarios para la correcta producción de cualquier norma jurídica, la llamada audiencia corporativa, hasta el extremo de hacer variar el criterio jurisprudencial predominante sobre su significado y alcance. Por ello, creemos adecuado y útil exponer nuestras reflexiones en torno al tema y la conclusión obtenida que, en síntesis, acepta el carácter preceptivo de la intervención de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento que les afecten, como expresa el art. 105, apartado a), de la Constitución .

Antes de seguir adelante, conviene traer a colación unas consideraciones del Tribunal Constitucional, según el cual la «reserva de Ley» que configura en este punto el precepto aludido, «no tiene el sentido de diferir la aplicación de los derechos fundamentales y libertades públicas hasta el momento en que se dicte una disposición legal posterior a la Constitución, ya que en todo caso sus principios son de aplicación inmediata» (Sentencia 18/1981, de 8 de junio). Por otra parte, esa audiencia corporativa es una más en la constelación de normas que a lo largo y a lo ancho del texto constitucional van diseñando la imagen de una Administración Pública auténticamente democrática y, en consecuencia, el denominador común de los tres supuestos contemplados en el tan repetido art. 105 consiste en la participación ciudadana y, en la transparencia de la estructura burocrática. Efectivamente, la intervención de los individuos o de los grupos en la formación de la voluntad administrativa para el ejercicio de la potestad reglamentaria no es sino una manifestación concreta del derecho que los españoles tienen a participar en los asuntos públicos, directa o indirectamente (art. 23), como lo son también las modalidades de tal principio con reflejo en la justicia (art. 125). Se configura así una Administración dialogante y la transformación de sus interlocutores en ciudadanos, antes súbditos o «administrados», con una contemplación objetiva, desapasionada y contrapuesta de los problemas.

En tal contexto ha de situarse el procedimiento especial para la elaboración de las disposiciones de carácter general que regulaba ya la Ley del ramo, según hemos tenido ocasión de exponer más arriba. El párrafo cuarto de su art. 120 exigía que se diera la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe a las entidades que por Ley ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición en proyecto, siempre que fuere posible y la índole de ésta lo aconsejare, salvo cuando se opusieren a ellos razones de interés público debidamente consignadas en el anteproyecto. Las dos cautelas que condicionan esta audiencia y la excepción que justificaría su omisión, aparecen configuradas como conceptos jurídicos indeterminados y no permiten margen alguno de discrecionalidad, a nuestro entender. No se nos oculta que tal afirmación contradice otras muy numerosas del Tribunal Supremo, cuyas tres Salas de lo Contencioso-Administrativo calificaron esa participación como «facultativa» (Sentencias de 6 de diciembre de 1966 y 17 de junio de 1970 ) o de «observancia discrecional» (24 de diciembre de 1964, 6 de marzo y 14 de diciembre de 1972, 25 de septiembre y 17 de octubre de 1973) e incluso como un «consejo sano del legislador» más que un requisito indispensable (7 de noviembre de 1966).

Sin embargo, antes y ahora ha habido opiniones discrepantes, aunque aisladas, en el sentido que aquí se propugna. Nuestra Sentencia de 16 de mayo de 1972 explicó con acierto y precisión que «el trámite de informe razonado de las entidades corporativas y representativas de intereses afectados por la disposición general equivale y sustituye al de audiencia de los interesados que respecto del procedimiento común preceptúa el art. 91, de suerte que su cumplimiento no constituye formalidad accesoria sino requisito y garantía esencial, ligada a la validez del resultado del procedimiento elaborativo» y añade a continuación que si bien «el párrafo cuarto del art. 130 comienza diciendo «siempre que sea posible y la índole de la disposición lo aconseje» al referirse al informe de las entidades interesadas, semejante autorización, comprensible como cautela del interés público ante la extrema variedad y el delicado alcance que pueden revestir algunas de las disposiciones generales, no constituye la expresión de una discrecionalidad de arbitrio o infundado uso, sino que queda supeditado a lo que el propio párrafo indica al final: «Salvo cuando se opongan a ello razones de interés público, debidamente consignadas en el anteproyecto». En la misma tendencia, desde una perspectiva posterior a la Constitución, se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta en Sentencia de 18 de diciembre de 1985.

Sexto

En definitiva, la Ley de Procedimiento Administrativo permitía e incluso imponía una lectura de tal exigencia distinta de la que prevaleció, según ha podido comprobarse. La incidencia de la Constitución hace obligada una interpretación de signo progresivo, conforme a sus principios. Ello sitúa como concepto clave el verbo «afectar», trasplantado al art. 105 del texto constitucional desde el 130 de aquella primera norma legal, en relación con los «intereses» de que fueren portadores, a título representativo, las organizaciones, asociaciones o entidades. La vinculación entre tales intereses y la norma que de alguna manera les afecta reconduce el planteamiento al ámbito de la legitimación activa, si se recuerda que éstaconsiste en una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto, según lo define nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 1974. En este punto del razonamiento queda clara también nuestra discrepancia respecto de la Sentencia 61/1985, de 8 de mayo, donde el Tribunal Constitucional opina que «la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de organizaciones y asociaciones [art. 105, a)], no constituye ni a aquéllos ni a éstas en interesados en el sentido de partes procésales necesarias», pues en tal procedimiento no hay nadie que tenga que ser llamado con ese carácter, afirmación por otra parte más cercana a los obiter dicta que a la ratio decidendi del caso.

En el que nos ocupa ahora, entre los eventuales afectados por la disposición general proyectada se encontraba el Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos, en la función de defensa de los intereses de estos profesionales, por lo que su intervención en el procedimiento de elaboración era necesaria con arreglo a los criterios antes expuestos. Pero es que, además, tal audiencia corporativa es preceptiva, por mandato expreso de la Ley 2/1974, de 13 de febrero , cuando los proyectos de Ley o de normas de cualquier rango se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, entre las que figuran a título enunciativo el ámbito, los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras actividades y el de honorarios cuando se rijan por tarifas o aranceles (art. 2.°, 2). No cabe duda de que en este último concepto se encuentra también el margen de beneficio de las oficinas de farmacia, contraprestación del servicio que cumplen y retribución del trabajo del titular y de sus empleados.

El Secretario general técnico del Ministerio de Sanidad y Consumo envió al Consejo General el anteproyecto de Orden de 22 de julio de 1985, a los efectos prevenidos en el art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo , como consecuencia de la petición formulada en tal sentido tres días antes por el Presidente de la antedicha Corporación. En el oficio de remisión no se indicaba el plazo para evacuar el informe, como es de rigor, pero aun así, el de diez días marcado en la norma tantas veces aludida concluía el 3 de agosto siguiente. Ahora bien, con una celeridad inexplicada e inexplicable, sin esperar a oír al Consejo General, el expediente se pasó a la Junta Superior de Precios, cuyo informe lleva fecha 24 de julio, y cinco días después, el 29, fue sometido a la decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que adoptó el acuerdo exteriorizado en la Orden de 10 de agosto. La ostensible prisa, no equivalente a la urgencia, provocó en este supuesto un vicio insubsanable de la disposición así aprobada y publicada, sin audiencia previa de los afectados por ella.

Finalmente, resulta casi obvio que en el supuesto ahora juzgado concurren 772 cuantos elementos configuren la responsabilidad objetiva del Estado, tal y como aparece diseñada en los arts. 106 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico y 121-122 de la que regula la expropiación forzosa. La efectividad del perjuicio económico o de la lesión y la relación de causalidad respecto de las disposiciones generales que se anulan, están fuera de cualquier duda razonable. Ahora bien, la individualización del daño alegado sólo se produce en relación con cada uno de los titulares de las oficinas de farmacia y no con los Colegios Oficiales o el Consejo General, cuya misión representativa en defensa de intereses corporativos no puede confundirse con el mandato representativo para el ejercicio de acciones nacidas de derechos subjetivos. Tal sustitución procesal no es viable y en consecuencia la indemnización correspondiente deberá ser solicitada, en su caso, por los colegiados. Como consecuencia de lo expuesto,

FALLAMOS

  1. Que son nulas de pleno Derecho la Orden de la Presidencia del Gobierno de 10 de agosto de 1985 , que hacía público el acuerdo adoptado por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos sobre modificación del margen de beneficios de las oficinas de farmacia por dispensación al público de especialidades farmacéuticas, así como la Resolución que el Ministerio de Sanidad y Consumo dictó el mismo día para ejecución de la anterior. 2° Que no ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia de las disposiciones generales anuladas, que solicita el Consejo General de los Colegios Oficiales Farmacéuticos. 3.° Que tampoco ha lugar a pronunciamiento alguno respecto del pago de las costas procesales.

ASI, por esta nuestra Sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Rafael de Mendizábal Allende.-José Luis Ruiz Sánchez.- José Luis Martín Herrero.-José María Ruiz Jarabo Ferrán.-Emilio Pujalte Clariana.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Excmo. Sr. don Rafael de Mendizábal Allende, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.-Francisco Rodríguez.-Rubricado.

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