STS, 15 de Diciembre de 1986
| Ponente | FRANCISCO JAVIER DELGADO BARRIO |
| ECLI | ES:TS:1986:8710 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 1986 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1601 Sentencia de 15 de septiembre de 1986.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de Población. Mejor servicio a la población.
DOCTRINA: Lo que definirá él núcleo de población no son las características físicas o materiales de
la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración
o dispersión de sus habitantes; lo que realmente ha de caracterizar al núcleo es la nota finalista de
integrarse por un conjunto de personas con deficiente atención farmacéutica y que van a ver
mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia.
En la villa de Madrid a quince de diciembre de mil novecientos ochenta y seis.
Visto los recursos de apelación interpuestos por don Carlos , don Juan Carlos , don Evaristo , don Salvador , doña Maite y don Ángel Jesús , como herederos de doña Elena , y doña María del Pilar y don Manuel , representados por el Procurador don Tomás Cuevas Villamañán, bajo la dirección de Letrado; y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos con la representación del Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada doña Victoria con la representación del Procurador don José Pérez Templado, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 20 de diciembre de 1984 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete, en recurso sobre denegación de instalación de una oficina de farmacia.
Es Ponente el Excmo. Sr don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su reunión del Pleno de los días 1 y 2 de diciembre de 1983 acordó estimar el recurso de alzada interpuesto por don Manuel y otros contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, de fecha 30 de mayo de 1983, por el que se autorizó a doña Victoria la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Cuevas de Reyllo, del término municipal de Fuente Álamo (Murcia), cuyo acuerdo se dejó sin efecto, declarándolo nulo y sin valor, y en su consecuencia, denegar a la Sra. Victoria la autorización solicitada.
Doña Victoria interpuso contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos anteriormente indicado recurso contencioso- administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia de Albacete, en el que formalizó su demanda con la súplica de que se dictara sentencia por la cual se declarase la nulidad del acuerdo recurrido y se declarase el derecho de dicha señora Victoria a obtener dicha autorización. Dado traslado a la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contestó la demanda suplicando que se dictara sentencia "declarando su incompetencia para conocer de este recurso o, si entrara a conocer de él, desestimándolo y confirmando íntegramente el acuerdo impugnado, por su acomodación a la normativa aplicable"; y por la representaciónde don Carlos y otros se contestó la demanda suplicando se declarase ajustado a derecho el acuerdo impugnado. Recibidos los autos a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Francisco Vergara Ruiz, hoy don Trinidad Cantos Galdámez, en nombre y representación de doña Victoria contra el acuerdo del citado Consejo, tomado en la reunión del Pleno de los días 1 y 2 de diciembre de 1983 debemos declarar y declaramos no lo, por no ajustado a derecho, y en su consecuencia, declaramos el derecho de la actora a que le sea autorizada la apertura de farmacia solicitada tal como acordó el Colegio Oficial de Murcia, sin costas."
Él anterior Fallo se basa en los siguientes Considerandos: Primero: "Que la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en el escrito de contestación a la demanda, alega la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso interpuesto, por entender que corresponde a la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, al impugnarse una resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, revocatoria de la dictada por el Colegio de Farmacéuticos de Murcia en virtud de la delegación de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, organismo éste con competencia en todo el territorio nacional; sin embargo, dicha causa de inadmisibilidad debe rechazarse, con arreglo a la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, en sentencias entre otras de 22 de mayo y 4 de junio del presente año, según la cual si bien es cierto que el artículo 9.2 del Decreto 909/78, de 14 de abril , sobre establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia, afirma que la Dirección General de Ordenación Farmacéutica podrá delegar en los Colegios Provinciales de Farmacéuticos la resolución de los expedientes de autorización de apertura de farmacias, debe entenderse que el término "delegación" se utiliza en sentido impropio, pues lo que realmente se ha operado en favor del Colegio Provincial es una desconcentración de funciones, porque para que la delegación se de es preciso una relación de jerarquía entre órganos, como así se infiere del artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , de tal forma que si tal relación falta, no puede haber delegación, por ser incompatible con la autonomía propia de los Entes a que pertenecen los diferentes órganos, y es por ello que una vez efectuada la atribución de competencia en favor del Colegio Provincial, su actuación se desliga de la Dirección General, y el control administrativo, por el sistema de alzadas, o jurisdiccional, por vía contenciosa, se somete al régimen del Ente que actúa las competencias; de ahí que el Consejo General de Colegios Farmacéuticos y no el Ministro de Sanidad resuelva la alzada interpuesta contra el acuerdo de la Junta Provincial y que el acto de aquél deba fiscalizarse en vía jurisdiccional por la Audiencia Territorial correspondiente; no alterándose las normas de competencia, por ser la resolución impugnada revocatoria, al tener encaje el supuesto en el apartado c) del artículo 10.1 de la Ley Jurisdiccional , toda vez que sólo se exceptúan los actos de Ministros que reformaren el acto el inferior". Segundo: "Que entrando en el fondo del asunto, el único problema a dilucidar en la litis es el de si en este caso concurren las circunstancias queridas en el art. 3-1-b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril , para la apertura de la nueva farmacia interesada por la recurrente, y más concretamente si se da el núcleo de población a que dicha norma se refiere para posibilitar tal autorización, toda vez que no se discute que la distancia del local propuesto a las farmacias más próximas sea superior a los quinientos metros exigidos en el número 2 del citado artículo 3 ; a este respecto, necesariamente se ha de recordar la doctrina más progresista sentada por nuestro Alto Tribunal, sobre la innecesariedad de que la población de dos mil habitantes, tenga forzosamente que estar agrupada dentro de una misma línea perimetral, sentencias de 26 y 28 de septiembre y de 5 de octubre de 1983, y 17 de mayo de 1984 , dada la finalidad perseguida por la norma, ya que se trata de satisfacer las necesidades farmacéuticas de un núcleo de población, distanciado, y normalmente mal comunicado, coa el núcleo matriz o más importante, porque si aquel núcleo, en vez de cohesionado se encuentra disperso, los inconvenientes de todo género para sus habitantes son mayores, lo que justifica, en vez del rechazo, la aproximación de estos poblados aislados del mayor número de servicios posibles". Tercero: "Que la actora aportó, con motivo de su solicitud un certificado del Ayuntamiento de Fuente Álamo, de Murcia, en el que se hace constar que según el Padrón Municipal de Habitantes, confeccionado al 31 de marzo de 1981, el número de habitantes en la Pedanía de La Pinilla es de 669; en la Pedanía de Almagros, de 331, en la Pedanía de Cuevas de Reyllo, de 1.030 (incluida aquí la de Cánovas) y la Pedanía de Escobar, de 121, lo que hace un total de 2.151 habitantes; justificando además, que desde hace varios años en el Caserío de las Cuevas de Reyllo existe un Botiquín de farmacia, dependiente de la Balsapintada, y que Cuevas de Reyllo, lugar donde se solicita la apertura de la farmacia, constituye por su situación geográfica respecto de las demás citadas el punto más cercano desde cualquiera de ellas hacia el núcleo de Fuente Álamo, o hacia las Pedanías de Palas y Balsapintada, que son donde se encuentran las otras farmacias del término; ante estas circunstancias y la reiterada doctrina jurisprudencial, que interpreta la norma en su sentido teleológico, y que ha venido á rectificar el criterio de esta Sala, con exaltación del principio "favor libertatis", se hace necesario estimar el recurso, no debiéndose ahora olvidar tampoco la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984 , que en la práctica ha de afectar a la vigencia de todas las disposiciones de rango infralegal". Cuarto: "Que no se aprecian circunstancias especiales para una expresa imposición de costas".Cuarto: Contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 2 de diciembre de 1986.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los Considerandos de la sentencia recurrida.
Se plantea en estos autos como problema fundamental la determinación de qué debe entenderse por "núcleo de población" a los efectos del artículo 3.°,l, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en cuanto supuesto habilitante para la apertura de una nueva farmacia.
Con este punto de partida, será de recordar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido proclamando reiteradamente el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, principio este hoy recogido expresamente en el artículo 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.º de julio de 1985.
En consecuencia, y en lo que ahora importa, habrá que señalar:
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El artículo 53,3 de la constitución advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial, siendo uno de ellos el derecho a la protección de la salud artículo 43.
Dada la trascendental importancia que para dicha protección tienen las farmacias -no es necesario insistir en este punto dada la condición profesional de los litigantes- ; es claro que de la Constitución deriva un principio pro apertura, en- cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutica.
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Lo expuesto sé corrobora atendiendo él artículo 9.°,2 de la Constitución que aspira a que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva. Pues bien, la realidad social española -artículo 3.°,1 del Código Civil - presenta en muchas ocasiones una población diseminada a la que resulta difícil el acceso a las oficinas de farmacia, dado que éstas suelen estar emplazadas en la ciudad: buscar la igualdad "real y efectiva" de esta población rural con la urbana conduce necesariamente a acercar la oficina de farmacia a la población diseminada.
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A la misma conclusión se llega partiendo del principio de libertad de empresa -artículo 38 de la Constitución -, especialmente si se tiene en cuenta el insatisfactorio rango normativo con que hoy está regulada esta materia. En principio, el artículo 3.°,l, b) del Decreto 909-78 , en cuanto permite el establecimiento de farmacias en núcleos de, al menos, 2.000 habitantes, podría considerarse norma "excepcional", si se tuviera como "general" el sistema resultante de dicho Decreto. Pero no es así: lo general, dado que es lo que deriva de la Constitución, es el principio de libertad de empresa y, por tanto, toda limitación debe reputarse excepcional. Puesto que el artículo 3 .°,l, b), de dicho Decreto atenúa restricciones y se acerca al principio general, debe tener fuerza expansiva.
En definitiva, en el modelo de convivencia que traza nuestra Constitución, el conflicto de intereses que puede existir entre los farmacéuticos establecidos, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse en favor de éstos, con lo que además se promueve la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa y, en último término, se favorece el principio del libre ejercicio de las profesiones liberales, reiteradamente proclamado por esta Sala.
No resulta preciso insistir, dentro del clima constitucional que acaba de reflejarse, sobre la absoluta impotencia de la O.M. de 21 de noviembre de 1979 para establecer un criterio restrictivo.
Sobre esta base, ha de subrayarse, pues, que el concepto de "núcleo de población" ha de ser dibujado con un criterio flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales mencionados, de entre los cuales y en lo que ahora importa, ha de destacarse la mejor atención de la salud de sus habitantes.
Lo que definirá el núcleo de población en el sentido que aquí interesa no son las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes; lo que realmente ha de caracterizar al núcleo es la notafinalista de integrarse por un conjunto de personas con deficiente atención farmacéutica y que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia. En este sentido existe una amplia tradición jurisprudencial -así, sentencia de 17 de mayo de 1986 -.
El supuesto de hecho litigioso queda reflejado en términos muy expresivos en la resolución originaria del Colegio murcinao: la zona o núcleo para la que se solicita la autorización de apertura de farmacia "está desatendida de los servicios farmacéutico-sanitarios que precisan sus habitantes -más de
2.000 censados- puesto que las farmacias existentes distan muchos kilómetros y el Botiquín no puede dispensar cuantitativa ni cualitativamente la gran demanda de recetas de sus habitantes"; justamente por ello, el propio Colegio, al informar el recurso de alzada, destaca "la necesidad de un mejor y más amplio servicio farmacéutico sanitario" que "quedaría satisfecho con el establecimiento de la farmacia que se solicita y autoriza". Así las cosas, aunque el núcleo litigioso esté muy diseminado y existan distancias de hasta siete kilómetros desde algunos de los subnúcleos fundamentales hasta la nueva farmacia, habrá que entender aplicable la regla del artículo 3.°,l, b) del Decreto 909-78 por concurrir plenamente su razón de ser.
En último término y por lo que se refiere al problema de las distancias de algunos pequeños caseríos o diseminados, bastará indicar que las divergencias existentes en el resultado de las mediciones -folios 14 y 47,1 Lo Jorge, Campillo de Abajo y Los Arcos-, en relación con la muy escasa entidad de su población -f. 47,11- determinan la aplicación del principio proapertura para resolver las dudas existentes.
Habiéndolo apreciado así con acierto la sentencia recurrida, procedente será la desestimación del recurso de apelación sin que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 131,1 de la Ley jurisdiccional se aprecie basé bastante para formular una expresa imposición de costas.
En atención a lo expuesto,
FALLAMOS
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de don Carlos , don Juan Carlos , don Evaristo , don Salvador , doña Maite y don Ángel Jesús , como herederos de doña Elena y de doña María del Pilar y don Manuel y por la de Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete de 20 de diciembre de 1984 , dictada en el recurso número 80-84, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer una expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Paulino Martín Martín. - Julián García Estartús. - Francisco Javier Delgado Barrio. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico. Evaristo Cabrera.- Rubricado.
Lo preinserto concuerda bien y fielmente con el original a que me remito.
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