ATS, 20 de Febrero de 2019

La representación procesal de doña Esperanza interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14.ª) en el rollo de apelación n.º 599/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 398/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 89 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de 26 de enero de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don David Vaquero Gallego presentó escrito en nombre y representación de doña Esperanza , personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 16 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 31 de diciembre de 2019, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 28 de enero de 2019, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de nulidad, subsidiariamente anulabilidad, y más subsidiariamente, acción por responsabilidad para que se declare el incumplimiento por la demandada de las obligaciones contractuales en la comercialización de Bono Óptimo 2, Bono Aquisgrán y Bono Bienvenida 3.

El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta es indeterminada, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

En concreto, la parte demandante apelada ha interpuesto recurso de casación por interés casacional. El recurso contiene cuatro motivos.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC , del art. 79 de la ley 24/98 , del mercado de valores, art. 79.bis de la ley 27/2007 , ley del mercado de valores, art. 16 del Real Decreto 629/1993 y arts. 64 y 65 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

Según el recurso, la sentencia recurrida realiza una interpretación no acorde con la realidad de lo acaecido, ni racional, ni lógica, y es la falta de información de elementos esenciales del contrato y de estos productos, complejidad que está fuera del alcance del conocimiento de la recurrente, lo que requería un especial esfuerzo probatorio de la demandada que no acredita que se haya producido. Y la sentencia recurrida infringe dichos artículos al no declarar la nulidad de un contrato sobre la base de una errónea calificación jurídica de los hechos probados, debiendo considerarse esencial el "error en el consentimiento" por la falta de información facilitada a la recurrente.

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 79 de la Ley 24/98, del Mercado de Valores , art. 79.bis de la Ley 27/2007, del Mercado de Valores , art. 16 del Real Decreto 629/1993 y arts. 64 y 65 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ya que la sentencia recurrida considera cumplidos los deberes de información contenidos en dichos artículos

Se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales sobre interpretación de la obligación de las entidades bancarias de prestar información y qué información han de prestar las entidades financieras, y cómo la han de prestar, para entender que la misma es clara transparente, completa y suficiente para informar plenamente al cliente de estos productos. Según el recurso, respecto de dos de los tres productos estructurados objeto del presente procedimiento no hay, siquiera, contrato firmado ni ninguna documentación, por lo que es evidente que la entidad bancaria no ha cumpliendo con aquello a lo que estaba obligada. Y respecto del tercer de los contratos Óptima 2, aun cuando el documento está firmado, de la prueba practicada se evidencia que la entidad no cumplió con la obligación de informar de forma fidedigna, clara y en toda su extensión, toda vez que de la testifical y de los emails remitidos entre ambas partes resulta que, pocos meses antes de que los estructurados vencieran, la recurrente y la entidad demandada, inclusive, pensaban que estos productos eran de riesgo bajo.

El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 78 , 78.bis , 79 y 79.bis LMVy arts. 60 , 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, del art. 5 del Anexo del RD. 629/1993 y del art. 6.3 del CC , y en la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremos, ya que la sentencia recurrida no da trascendencia al incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la clasificación del cliente, no recabar su experiencia y conocimientos financieros y la omisión de la aplicación de la normativa Mifid, en concreto la realización de un test de idoneidad.

Alega que no están firmadas las órdenes de compra, ni contrato alguno, de adquisición de los Bonos Aquisgrán y Bienvenida 3, no hay folleto, ni resumen de los productos objeto de la presente litis , no existe test Mifid, no hay calificación del cliente y no se han calificado los bonos estructurados, ya que la entidad demandada ni siquiera ha calificado con riesgo al estructurado, tal y como reconoce en el acto del juicio la empleada de la demandada

El motivo cuarto se funda en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente al incumplimiento contractual y la responsabilidad de las entidades bancarias respecto del asesoramiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación, junto con la obligación de las entidades financieras de actuar con diligencia, lealtad y con buena fe, con infracción del art 7 CC , art. 57 CCom , arts. 63.1.g ), 79 de la ley 24/88 , del mercado de valores, art. 79.bis de la Ley 47/2007 , art. 5 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero.

Según el recurso, existe una evidente mala praxis por parte de la entidad demanda, tanto en la fase precontractual, como contractual y postcontractual.

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, los cuatro motivos en que se articula, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por mezcla de cuestiones y falta de claridad en la formulación del recurso, y por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ).

i) En relación con los requisitos del recurso de casación, recuerda la sentencia 232/2017, de 6 de abril :

"[...]esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión[...].".

Estas exigencias no se respetan en el recurso, pues las infracciones legales denunciadas quedan diluidas en una serie de alegaciones en que se mezcla lo fáctico y lo jurídico. En definitiva, estamos ante unos motivos de tipo alegatorio, en el que la recurrente pretende que este tribunal se convierta en una tercera instancia y resuelva cuestiones tanto fácticas, al pretender una revisión de los hechos probados, como jurídicas, mezclando argumentos sobre cuestiones heterogéneas.

ii) Además, el recurso es inadmisible por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida.

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso.

A la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

Respecto de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, la sentencia 394/2018, de 26 de junio , recuerda la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID:

"[...]Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza".

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió una prestación de servicio de asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

3. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre )[...].".

En la sentencia 207/2015, de 23 de abril , se razona la siguiente:

"[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]".

Y en sentencia 323/2015, de 30 de junio :

"[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. [...]

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional[...]".

En la sentencia 474/2016, de 13 de julio , recogiendo la anterior doctrina, se declara:

"[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba.[...]"

En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :

"[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero[...]."

Y la sentencia recurrida no desconoce esta doctrina ya que, en lo que respecta a la inversión de la demandante en el Bono Óptimo 2, suscrito en octubre de 2007, tras la valoración de la prueba, analiza las características particulares y el perfil inversor de la demandante, así como sus conocimientos y experiencia financiera, tiene en cuenta que con anterioridad al año 2007, había realizado distintas inversiones en fondos de diversas clases, con nivel de riesgo elevado, incluyendo entre ellas la suscripción del Bono Selección Exclusivo 2, en marzo de 2007, sin que conste hubiera impugnado su eficacia por un posible error en la prestación del consentimiento generado por un déficit de información asociado a una falta de conocimientos financieros. También tiene en cuenta las comunicaciones escritas intercambiadas por la demandante con los empleados de la demandada, y concluye que la demandante dispone de preparación académica más que suficiente para comprender la naturaleza y funcionamiento de los productos financieros estructurados de renta variable con capital no garantizado, y que las comunicaciones antedichas evidencian de modo inequívoco que dispone de conocimientos profundos y notablemente especializados en las distintas categorías de productos financieros, incluyendo los de mayor complejidad, y de una amplia e importante experiencia inversora muy diversificada, incluyendo productos de riesgo, conociendo además el funcionamiento y las expectativas de los mercados financieros nacionales e internacionales, así como el estado de evolución de los principales emisores de deuda y de valores y gestores de fondos, adoptando sus propias decisiones, sin perjuicio de recabar consejos de su asesora sobre aspectos concretos de determinadas inversiones.

Y en relación con el cumplimiento por Bankinter, S.A. del deber de información a propósito del Bono Óptimo 2, la Audiencia razona que, aunque no era necesaria la práctica de los test de idoneidad y de conveniencia, ello no excluye que la entidad bancaria sí asumiera un deber de información hacia el cliente, y aprecia que Bankinter, S.A., por razón de las continuadas relaciones negociales entabladas con la demandante a través de sucesivas inversiones, y de las comunicaciones escritas intercambiadas con ella, disponía de información suficiente sobre el perfil inversor y circunstancias singulares de la cliente, e igualmente que, atendiendo a dicho perfil y circunstancias, cumplió adecuada y suficientemente con su deber de información, al efecto de que doña Esperanza tuviera conocimiento de las características y funcionamiento del producto Bono Optimo 2, así como de los riesgos asociados a la inversión. Concluye que la demandante no sufrió el error esencial y excusable en la prestación del consentimiento relativa de la orden de inversión del Bono Óptimo 2, y la entidad observó los deberes legales y contractuales en ese aspecto. Y añade que la valoración conjunta de la prueba practicada, atendiendo a las comunicaciones escritas cursadas sobre la evolución del producto, la liquidación de las remuneraciones producidas, y el propio perfil de permanente atención y supervisión de la demandante, muestran que no se produjo incumplimiento del deber de informar durante la vigencia de la inversión.

En cuanto al cumplimiento del deber legal de información para la inversión en el Bono Bienvenida 3 y el Bono Aquisgrán. Expone la Audiencia que la acción de nulidad radical o inexistencia del contrato planteada en cuanto a esos productos se sustentaba en el relato de la demanda de que la demandante no emitió las órdenes oportunas para la suscripción de dichas inversiones, que habrían sido efectuadas unilateralmente por el Banco, sin conocimiento ni consentimiento de la cliente. Sin embargo, la Audiencia considera que se ha justificado documentalmente que la demandante emitió ambas órdenes de inversión para los Bonos Aquisgrán y Bienvenida 3 mediante sendas comunicaciones verbal y electrónica, que era práctica admitida y querida por ambas partes. Entiende la Audiencia que esa realidad sí resulta acorde al perfil y circunstancias de la demandante, difícilmente compatibles con el desconocimiento de que sendas cantidades importantes, de 80.000 euros y 100.000 euros, fueran invertidas por el banco mantenidas durante las respectivas vigencias de los productos, sin que la actora se apercibiera de ello, ni siquiera al practicarse las liquidaciones correspondientes. Añade que, aunque a transcripción de las órdenes escritas de suscripción no permite indagar si realmente el Banco comunicó a la actora todas y cada una de las características específicas y de los riesgos del Bono Aquisgrán y del Bono Bienvenida 3, pese a que entrañan el reconocimiento de que sí se envió información escrita, son productos de igual naturaleza, complejidad y funcionamiento a los habitualmente contratados por la demandante; y, en todo caso, el eventual error sufrido sobre alguno de los aspectos del Bono Aquisgrán y del Bono Bienvenida 3, por idénticas razones relativas al perfil de la demandante y su habitual actividad inversora, no podría reputarse excusable.

Por último, en lo que respecta al incumplimiento por Bankinter, S.A. de sus deberes de practicar test de idoneidad y de conveniencia a la demandante respecto del Bono Bienvenida 3, razona que, de lo actuado, se desprende que el Banco, a través de la permanente relación sostenida con la cliente, tenía conocimiento pleno del perfil, características y propósitos de la demandante.

Y, por todo ello, concluye que la demandante ordenó la suscripción de los Bonos Aquisgrán, Óptima 2 y Bienvenida 3, con pleno conocimiento de su naturaleza, funcionamiento y riesgos, sin incurrir en error, ni en cualquier caso en error excusable, con la consiguiente validez y eficacia de los contratos celebrados.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Debe añadirse que existe doctrina de la sala sobre al alcance de los deberes de información en la contratación de productos financieros complejos y su incidencia en la adecuada formación del consentimiento. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .