SAP Pontevedra 58/2019, 4 de Febrero de 2019
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2019:194 |
| Número de Recurso | 739/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 58/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00058/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36026 41 1 2017 0000593
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000307 /2017
Recurrente: Estibaliz
Procurador: MARIA URSULA PARDO DE PONTE
Abogado: ALBERTO IVO DE SALAZAR VIÑAS
Recurrido: Ildefonso, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON,
Abogado: MARIA ISABEL RODAL OTERO,
Rollo: 739/18
Asunto: Familia (divorcio, guardia y custodia, alimentos hijos menores)
Número: 585/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 58/19
En Pontevedra, cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido ante esta Sala con el núm. 739/18, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras de la crisis matrimonial, seguido con el núm. 585/17 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, siendo apelante la demandada DÑA. Estibaliz, representada por la procuradora Sra. Pardo Ponte y asistida por el letrado Sr. Salazar Viñas, y apelados el demandante D. Ildefonso, representado por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistido por la letrada Sra. González Riobó, y el MINISTERIO FISCAL. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .
Con fecha 19 de julio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio y medidas reguladoras, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Amor Angulo Gascón, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre D. Ildefonso y Dª. Estibaliz, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas definitivas:
-
GUARDA Y CUSTODIA y PATRIA POTESTAD :
Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio: Santiago, Olegario y Leonardo a su padre
D. Ildefonso, conservando ambos progenitores la patria potestad compartida.
Cuando por razones laborales D. Ildefonso se halle ausente del domicilio que fue conyugal, será Dª. Purificacion quien ostente la condición de guardadora de hecho y, para el caso de imposibilidad de ésta, otros familiares (abuelos, tía materna).
-
RÉGIMEN DE VISITAS
Se establece a favor de la madre Dª. Estibaliz, a falta de cualquier otro acuerdo entre ambos progenitores, el siguiente régimen de visitas:
La madre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía una tarde intersemanal por semanas alternas (atendidas razones laborales de la madre), la cual, a falta de acuerdo, se establece los miércoles de 16:00 a 20:00 horas
Asimismo, la madre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos (sábado y domingo) sin pernocta, es decir, sábado desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas y domingo desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas, en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.
La madre deberá recoger y entregar a los menores en el domicilio en el que éstos se encuentren, ya sea en el domicilio que fue conyugal o bien en el domicilio de Dª Purificacion . Bien sea D. Ildefonso o Dª. Purificacion deberán comunicar a Dª. Estibaliz por whatsapp al nº NUM000 donde se encuentran los menores 24 horas antes de que proceda a efectuar las correspondientes visitas.
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PENSIÓN DE ALIMENTOS
Se fija en concepto de pensión de alimentos para los tres menores a cargo de Dª Estibaliz la suma de NOVENTA EUROS (90 €), a razón de 30 euros por cada uno de los tres hijos.
Dicha suma será ingresada por Dª Estibaliz en la cuenta bancaria que será designada por mi representado, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes; y será objeto de actualización anual en función de las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
Los GASTOS EXTRAORDINARIOS generados por los tres hijos del matrimonio y que como extraordinarios quedan fuera del ámbito de la pensión de alimentos (el artículo 142 del Código Civil ), deberán ser abonados por mitad
entre ambos progenitores siempre que sean aceptados de mutuo acuerdo y, a falta del mismo, por resolución judicial.
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- USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL Y AJUAR
Se atribuye al padre D. Ildefonso y a los hijos que quedan en su compañía el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en DIRECCION001 n° NUM001, piso NUM002, DIRECCION000, así como los bienes y enseres que integran el ajuar doméstico.
No procede hacer especial pronunciamiento en costas. "
Notificada a las partes, por la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se acuerde fijar un sistema de guarda y custodia compartida entre las partes y respecto de los hijos comunes, por períodos alternos de cuatro meses, de conformidad, con condena en costas al demandante se opusiere al recurso.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al demandante y al Ministerio Fiscal, que se opusieron e interesaron su desestimación, tras lo cual con fecha 5 de diciembre de 2018 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
A la vista de la naturaleza de la cuestión controvertida, la Sala acordó que se procediera a la exploración de los tres hijos comunes del matrimonio, señalándose para la práctica de la diligencia el día 30 de enero de 2019. El día anterior a la fecha señalada, la parte apelada solicitó la práctica en segunda instancia de prueba documental consistente en copia de sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal.
En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.
PRELIMINAR.- Sobre la prueba solicitada.
La prueba documental aportada por la parte apelada no puede ser admitida porque resulta irrelevante para la decisión de la cuestión controvertida, esto es, la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio.
El hecho de que Dña. Estibaliz, madre de los menores y hoy apelante, haya sido condenada por un delito de apropiación indebida, nada ilustra sobre su actitud para el ejercicio de las funciones materno-filiales.
Planteamiento de la cuestión.
Son antecedentes de interés para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la demandada los siguientes:
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Dña. Estibaliz y Ildefonso contrajeron matrimonio en DIRECCION000, en fecha 08/09/2001, bajo el régimen económico de gananciales; fruto de esta relación nacieron tres hijos, llamados Santiago, el NUM003 /2002, Olegario, el NUM004 /2006, y Leonardo, el NUM005 /2012 (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento aportadas con la demanda -folios 27 y 28 y 40 y ss.-).
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El último domicilio conyugal lo constituyó una vivienda sita en el lugar de DIRECCION001 núm. NUM001
, piso NUM002, DIRECCION000, adquirida constante matrimonio y en la que la unidad familiar convivió hasta principios del año 2016, cuando a raíz del progresivo deterioro de la relación, Dña. Estibaliz abandonó el hogar familiar y se trasladó al piso de una amiga, en Pontevedra (extremo admitido por ambas partes y refrendado por los certificados de empadronamiento -folios 48 y ss.- y la nota simple informativa del Registro de la Propiedad, en la que se indica como título la escritura pública de compraventa de fecha 21/02/2003 -folios 29 y ss.-).
-
Producida la ruptura, D. Ildefonso promovió, con el consentimiento de Dña. Estibaliz, demanda de divorcio de mutuo acuerdo, a la que se acompañó la oportuna propuesta de convenio regulador en la que, debido a que el actor, marinero de profesión, se hallaba embarcado por períodos de cuatro meses, se propuso la custodia compartida de los menores, de forma que conviviesen con Dña. Estibaliz durante el tiempo en el que aquél permanecería ausente (cfr. la propuesta de convenio -folios 51 a 53-).
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La referida demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 del procedimiento de divorcio núm. 268/16, en el que, a principios del mes de noviembre
de 2016, al regresar el actor de una marea, se suscitaron discrepancias sobre la adecuación de los cuidados prestados por la madre a los menores durante los meses en los que el padre había estado ausente, lo que motivó que éste optase por no ratificar la propuesta del convenio que establecía la custodia compartida y, consiguientemente, el archivo del procedimiento (cfr. la copia del decreto de archivo de fecha 16/11/2018 -folios 57 y 58-).
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A principios de enero de 2017, D. Ildefonso presentó solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de...
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