SAP Alicante 35/2019, 1 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA AMPARO RUBIO LUCAS |
| ECLI | ES:APA:2019:86 |
| Número de Recurso | 6/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 35/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03009-41-1-2015-0002681
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000006/2018- MG - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000324/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 000035/2019
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ
Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
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En Alicante, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 22 de Enero de 2019, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de DIRECCION000 núm. 2, seguida por delito PORNOGRAFIA INFANTIL, contra el acusado Belarmino, con DNI núm. NUM000, natural de DIRECCION000, nacido el día NUM001 /1952, hijo de Carlos y de Celsa, y vecino de DIRECCION000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 3/06/15 hasta el día 5/06/15, representado por el Procurador D. Rafael Palmer Peidro y defendido por el Letrado Dª. Mª Paz Alarcón Frasquet; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Joaquin Alarcón Escribano; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante la vista oral, tras las vicisitudes que constan en las actuaciones, el día 22 de enero de 2018 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentran unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, modificando en parte sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de pornografía infantil y corrupción de menores del artículo 189.1 b ) y 189.3 a), b ) y d) del Código Penal, conforme a su redacción vigente a la fecha de los hechos. De los mismos responde en concepto de autor el acusado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las penas de 8 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede asimismo imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, en relación con el artículo 106-1, i), j ) y k), así como el pago de las costas procesales. Procederá también, de conformidad con el artículo 127 del Código Penal, el comiso y destrucción de los efectos y dispositivos informáticos y de almacenamiento en cuyo interior fueron hallados ficheros de contenido pornográfico infantil conforme a lo descrito en la circunstancia primera de este escrito, cuales son: libreta de color azul con anotaciones manuscritas, ordenador de sobremesa HP Compaq con número de serie NUM002, la memoria USB DIRECCION001 Attaché 4Gb y los discos duros Seagate Barracuda NUM003 nº de serie NUM004 y Seagate Barracuda 80 Gb modelo NUM005 (y la torre de sobremesa clónica en cuyo interior se hallaba éste último disco duro).
En igual trámite, la Letrada de la Defensa del acusado Belarmino, modificando su escrito de defensa, aceptó los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, a excepción de lo que se refiere al hecho de compartir los archivos, desconociendo que los compartía, solicitándose la aplicación del tipo básico del artículo 189.2 del Código Penal y no de los subtipos agravados imputados y, en consecuencia, la imposición de una pena de 6 meses de prisión y la no imposición de la medida de libertad vigilada.
Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y las formalidades legales.
I I. HECHOS PROBADOS
El acusado Belarmino, con DNI NUM000, mayor de edad, a través de su ordenador sito en su domicilio de la CALLE000 NUM006, de la localidad de DIRECCION000, y siendo usuario de la línea de acceso internet con dirección IP NUM007, que obtenía conexión a la red a través de la línea telefónica NUM008 contratada con la compañía DIRECCION002 a nombre del propio acusado, se descargó, entre las 14.11 horas del día 3 de noviembre de 2014 y las 13.55 horas del día 5 de noviembre del mismo año mediante la aplicación " DIRECCION003 ", al tiempo que los compartía con otros usuarios de la referida aplicación, gran cantidad de archivos de contenido pedófilo (hasta un total de 58), muchos de ellos con nombres o nomenclaturas directamente alusivos a la pornografía infantil.
Asimismo, con posterioridad a ello, el acusado, con pleno conocimiento y voluntad, continuó descargando y compartiendo vídeos con el mismo contenido a través de la aplicación DIRECCION003, y almacenando ese contenido en diferentes dispositivos informáticos.
Así, el 3 de junio de 2015, efectuada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio del acusado, se hallaron en el interior de una habitación empleada por el mismo, diversos dispositivos informáticos, electrónicos y de almacenamiento utilizados por el acusado, los cuales fueron intervenidos: a saber, un teléfono móvil, 3 discos duros, 6 dispositivos de almacenamiento USB, una tarjeta de memoria, y una libreta de color azul con anotaciones manuscritas (una de ellas coincidente con una cadena de búsqueda informática de archivos de carácter pedófilo). Analizados en el acto el ordenador de sobremesa HP Compaq con número de serie NUM002 y con disco duro Seagate Barracuda NUM003 nº NUM004, fueron hallados almacenados en una de sus carpetas 78 archivos de contenido pornográfico infantil, descargados o en fase de descarga de la red DIRECCION003 y compartidos con el resto de usuarios de la misma red. Asimismo, analizada también en el acto la memoria USB DIRECCION001 Attaché 4Gb, se encontraron almacenados en la misma decenas de archivos pedófilos con vídeos de sexo explícito entre menores, uno de los cuales mostraba escenas
sadomasoquistas sobre una menor, si bien este último video no pudo ser visto por la Sala al encontrarse defectuoso el dispositivo que lo almacenaba.
Practicado análisis informático pericial sobre el disco duro Seagate Barracuda NUM003 nº de serie NUM004 (ubicado en el ordenador HP Compaq del acusado) se localizan decenas de archivos (algunos con nombres alusivos a pornografía infantil) que contienen vídeos donde aparecen niños y niñas menores de edad en actitud sexual y llevando a cabo actos de carácter sexual. Asimismo, sometido también a análisis informático pericial, el disco duro Seagate Barracuda 80 Gb modelo NUM005 (extraído de una torre de sobremesa clónica en el domicilio del acusado) se hallaron igualmente en el mismo decenas de ficheros borrados con vídeos de igual contenido, algunos de ellos en los que el nombre de descarga incluía palabras alusivas a la pornografía infantil.
I I
En el presente caso, Belarmino reconoce que su hijo le instaló el programa DIRECCION003 para bajarse películas y música, admitiendo que se ha descargado archivos de pornografía infantil, reconociendo como suya la libreta obrante como pieza de convicción, así como que ha hecho anotaciones en la misma y, exhibido el folio 123 de la libreta, donde aparece la anotación " DIRECCION004 ", manifiesta que cree que es su letra. También declara que, en el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro, había 9 vídeos descargando y 69 archivos ya descargados y que se pudo descargar entre 60 y 70 archivos de pornografía infantil, si bien añade que no sabía que esos archivos se compartían. Argumenta la defensa que el acusado en ningún momento ha producido, distribuido, exhibido o facilitado la producción, venta, difusión o exhibición de cualquier medio de material pornográfico. Alega que la conducta sería incardinable en el art. 189.2 del C. Penal, que castiga al que posea para su propio uso material pornográfico en cuya elaboración se hubiera utilizado a menores de edad o incapaces.
Niega así que hubiera ejecutado el tipo penal del art. 189.1 b), en la modalidad de facilitar la difusión del referido material pornográfico, ya que ni habría ejecutado tal conducta ni habría tampoco actuado con la intención o el dolo de perpetrarla. Señala a este respecto la defensa que el mero uso de programas que ponen de forma automática a disposición de cualquier usuario externo todos los archivos descargados no implica una intención de distribuir o de poner a disposición de cualquier usuario el material pornográfico obtenido, debiendo atenderse a cada caso concreto y a sus circunstancias para verificar el conocimiento y la intención con que actúa el receptor de tales archivos.
La STS, Penal sección 1 del 19 de diciembre de 2011, declara que: "El delito básico del art. 189.1.b. castiga al que produjera, vendiere, constituyese, exhibiese o facilitase la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o los poseyese para estos...
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