ATS 187/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 35/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 86/2015, del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolver a Sebastián , del delito por el que se ha solicitado su condena, con todos los pronunciamos favorables; declarándose de oficio las costas que se hayan podido causar.

Se acuerda el levantamiento de todas las medidas personales y reales o patrimoniales que hubieren sido acordadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Almudena ., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Matud Juristo.

La recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en la exposición de los hechos probados e incongruencia interna de la sentencia.

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 183.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley 1/2015) y de la doctrina jurisprudencial en torno al mismo.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 Constitución Española , en relación con el artículo 183.1º (en su redacción anterior a la Ley 1/2015 ).

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 Constitución Española y vulneración de la doctrina jurisprudencial en torno a la declaración de la víctima como prueba de cargo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Leocadia García Cornejo, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La recurrente alega, en el primer motivo del recurso quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en la exposición de los hechos probados e incongruencia interna de la sentencia.

Considera que no existe una declaración expresa y terminante acerca de qué hechos se consideran probados, limitándose a recoger el contenido de la denuncia de la madre, lo que declaró la menor (en sede policial, en sede judicial y en el acto del juicio oral) y las conclusiones de las pruebas periciales, mezclando en ellos tanto hechos como diligencias probatorias. Considera que hay dudas sobre qué es lo que la Sala de instancia ha declarado realmente como probado o qué valor da a los testimonios e informes periciales que en ellos se expresan. El vicio procesal invocado debe llevar a decretar la nulidad de la sentencia.

Y, en segundo lugar, argumenta que la sentencia incurre en falta de claridad y contradicción, señalando a tales efectos la mención que hace en referencia al testimonio de la menor en el factum de la sentencia, cuando dice: "tampoco se trata de determinar si la menor Almudena . ha mentido o no, o si, caso de lo primero, pudiera tener algún motivo"; concluyendo posteriormente que "es cierto que Almudena . ha dado una versión de los hechos que no puede entenderse incoherente o contradictoria". Considera la recurrente que de ello es difícil extraer qué es lo que el órgano de enjuiciamiento considera respecto de tal testimonio, pues por una parte parece que admite que la menor no miente, aunque precisa que faltan elementos externos que corroboren su testimonio.

Y en este mismo sentido se refiere al FJ 1º al expresar: "entiende el Tribunal que no se trata de evaluar o valorar la procedencia (moral) o conveniencia de la exteriorización, mediante caricias, juegos o abrazos (...); pero si de dilucidar si se ha producido un exceso que haya traspasado la línea del cariño para entrar en el ámbito de los abusos sexuales". Considera que esta frase entra en contradicción con otros argumentos de la sentencia. Incide en sostener que si el Tribunal hace tal manifestación será porque hay gestos, caricias o tocamientos cuya exteriorización habrá de ser valorada, por lo que habrá que determinar qué clase de gestos, caricias o tocamientos se consideran probados que realizó el acusado.

A continuación, transcribe íntegramente el párrafo cuarto del apartado de hechos probados.

"En relación a dichos hechos se emitió informe (psicológico) de Evaluación por la Fundación Márgenes y Vínculos, dentro del Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía (obrante a los folios 136 a 146 de las actuaciones) en fecha 11 de diciembre de 2014, en el que se hace constar la condición de "creíble" de los testimonios de la referida menor; así como fue emitido informe médico-forense (obrante al folio 137), en fecha 27 de noviembre de 2014, en el que se refiere que la menor no presenta lesiones orgánicas ni secuelas."

Igualmente se refiere al siguiente párrafo de esa misma pag. 7 y F.J. 1º respecto del acercamiento de la menor al acusado.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 340/2017, de 11 de mayo , en lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala ha reiterado que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4 ; 1779/2001, de 9-10 ; y 484/2002, de 18-3 ). E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( SSTS 1198/2006, de 11-12 ; 305/2009, de 26-3 ; y 649/2009, de 18-6 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Declaran los hechos probados, que la menor Almudena . nació en Málaga el día NUM000 de 2002, siendo el nombre de sus padres Primitivo . y Regina . Su madre en su calidad de representante (legal-tutor) de su hija, la citada menor Almudena ., interpone denuncia (obrante a los folios 1 y 2 de las actuaciones) el día 17 de marzo de 2014, en la que relataba cómo la misma había sido objeto de abusos sexuales por parte de su pareja sentimental Sebastián , el día anterior, 16 de marzo de 2014 y en varias ocasiones anteriores, teniendo la menor once años de edad. En las exploraciones de que fue objeto la menor Almudena ., policial -en fecha 17 de marzo de 2014, obrante a los folios 14 y 15 de las actuaciones- y judicial -en fecha 27 de mayo de 2014, a los folios 62 y 63-, así como en el acto del juicio oral -a lo largo de los minutos 6 a 17 de la grabación de dicho acto-, dicha menor relató cómo el día 16 de marzo de 2014, después de que ella se sentara en las rodillas de Sebastián , éste le masajeó la espalda y le tocó los pechos, soltándola (sic) cuando su madre bajó del piso superior de la vivienda; refiriendo, también, que, en otras ocasiones, hubo juegos, muchas cosquillas, muchos abrazos y que le metió la boca, esto es, la besó y "le metió la lengua" en su boca, así como le tocó la pierna y el culo por debajo de la ropa.

   En relación a dichos hechos se emitió informe (psicológico) de evaluación por la Fundación Márgenes y Vínculos, dentro del Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía (obrante a los folios 136 a 146 de las actuaciones) en fecha 11 de diciembre de 2014, en el que se hace constar la condición de "creíble" de los testimonios de la referida menor; así como fue emitido informe médico-forense (obrante al folio 137), en fecha 27 de noviembre de 2014, en el que se refiere que la menor "no presenta lesiones orgánicas ni secuelas".

   No ha quedado demostrado, sin embargo, que el encausado Sebastián llevara a cabo los abusos denunciados.

3. De la simple lectura del apartado descrito, se desprende que se trata de un relato en el que se explica de forma clara cuáles fueron los hechos denunciados, aquello que quedó acreditado, lo que consta en los diferentes informes y finalmente lo que no quedó acreditado. Descartando que el acusado hubiera realizado los hechos denunciados en su día. Por tanto no puede compartirse que se haya producido la vulneración denunciada. Cuestión distinta es que la recurrente no comparta la valoración probatoria realizada por el Tribunal para llegar a la conclusión absolutoria, pero ello es ajeno al quebrantamiento de forma denunciado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 183.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley 1/2015) y de la doctrina jurisprudencial en torno al mismo.

Remitiéndose a la argumentación del motivo anterior, examina los elementos del tipo cuya inaplicación denuncia y entiende que si se hubieran declarado probados los hechos que fueron objeto de denuncia nos encontraríamos ante tal tipo delictivo.

En el tercer motivo alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 Constitución Española , en relación con el artículo 183.1º CP (en su redacción anterior a la Ley 1/2015).

Señala la recurrente la ausencia de una motivación suficiente del fallo dictado, por los defectos anteriormente denunciados y que impiden conocer el proceso deductivo llevado a cabo por el Tribunal a quo. Y como consecuencia ignora la recurrente cuáles son los hechos probados y cómo ha valorado el Tribunal el testimonio de la menor, sobre todo cuando los informes practicados al efecto lo han calificado como "creíble" y el Tribunal no señala qué pruebas hubieran sido necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Finalmente en el cuarto motivo alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 Constitución Española y vulneración de la doctrina jurisprudencial en torno a la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Incide en que la vulneración se produce desde el momento en el que la propia sentencia sostiene que concurren los requisitos jurisprudencialemente exigidos para otorgar credibilidad a la víctima, se dispone de una pericial acreditativa de su credibilidad y sin embargo finalmente se absuelve.

Procede el tratamiento conjunto de los tres motivos.

2. Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E.".

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

   En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". "De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión".

3. Lo que plantea la recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas.

   El Tribunal valoró que el encausado negó, en todo momento, que sometiera a la menor a tocamiento o abuso libidinoso, de clase alguna. Y afirmó creer que el motivo de la denuncia pudo ser porque quería cortar la relación con la madre de la menor, como así se lo dijo el día 6 de marzo anterior.

   Frente a ello la menor Almudena . dio una versión de los hechos que, si bien el Tribunal consideró que no podía entenderse incoherente o contradictoria, dado que su relato básico de los hechos coincidió en las manifestaciones que hizo, y que pudiera aceptarse la concurrencia de los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerarla prueba de cargo, sin embargo, no existió ninguna corroboración "indudable" de sus manifestaciones. Consideró que no hubo ningún testimonio que la ratificara, ni aceptó que constituyera tal corroboración el contenido del Informe psicológico de Evaluación, como tampoco fue posible extraer consecuencia alguna en tal sentido del informe médico-forense, en el que se refirió que la menor no presentaba lesiones orgánicas ni secuelas.

   El Tribunal valoró la testifical de la madre de la menor, que conoció los hechos el mismo domingo 16 de marzo de 2014, cuando vio que el encausado "tenía en sus rodillas a Almudena .", contándole su hija lo que había pasado aquel día y las veces anteriores. Sin embargo reconoció que antes no había visto ningún tipo de contacto cariñoso, aun cuando afirmó que el acusado hacía "juegos con la niña muy intensos, como soplar, rodar por los suelos" y que él mismo interfería en cuestiones que correspondían al padre, como ir a reuniones del Colegio.

   Declaró la prima de la menor, que habló de un cariño "excesivo", pero nada inapropiado. El tío de la menor afirmó que el día del cumpleaños notó "tensión en la niña apreciándole una risa nerviosa, aunque no dio razón de tal parecer". La hermana del acusado negó haber visto nada anormal, ningún "juego raro".

   Y en cuanto al Informe psicológico de Evaluación, precisó el Tribunal que las explicaciones aportadas por las dos psicólogas en el acto del juicio, no se permiten corroborar las declaraciones de la menor. Las dos ratificaron su contenido, añadiendo: primero, que les pareció creíble la versión de la menor; segundo, que la madre no vio lo que estaba pasando, pero intuía "algo raro"; tercero, que la niña "ya ve, con el episodio final, que lo que pasa no era normal"; cuarto, que se valoró la (posible) influencia de la madre y se descartó; y, quinto, que no se apreció ningún tipo de sintomatología en la niña. Tal conclusión para el Tribunal no pudo llevar, sin más, a determinar que los abusos denunciados se produjeron.

   El propio Tribunal consideró que no se encontró en condiciones de afirmar que la denunciante hubiera faltado a la verdad. No obstante, no pudo alcanzar una decisión condenatoria. Precisó que no se trató de evaluar o valorar la procedencia (moral) o conveniencia de la exteriorización, mediante caricias, juegos o abrazos, de la proximidad de la relación existente entre el encausado y la menor, dada la condición del mismo, no de padre, sino de compañero o pareja de la madre de la misma; pero si de dilucidar si produjo un exceso que hubiera traspasado la línea del cariño para entrar en el ámbito de los abusos sexuales. Y, respetando el principio in dubio pro reo y el derecho a la presunción de inocencia del procesado, no obtuvo la "inequívoca convicción" de que el acusado fuera el autor de los hechos denunciados, por lo que no pudo sino proceder al dictado de una sentencia absolutoria.

   La versión de la recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder afirmar que existió el abuso sexual denunciado. Y las conclusiones alcanzadas por el Tribunal fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

   No pueden compartirse las afirmaciones de la recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva: