SAP Córdoba 70/2019, 21 de Enero de 2019
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2019:96 |
| Número de Recurso | 18/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 70/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM.18/2018
Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.52/2016
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM.DOS DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 70/2019
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D.Víctor Manuel Escudero Rubio
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Fernando Caballero García
En CÓRDOBA, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas Núm.52/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.2 de DIRECCION000, a instancia de D. Emiliano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Pilar Martínez Valero y asistido de la Letrada Dña.Nuria Tirado Martín, contra D. Estanislao y DÑA. Felicisima, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Requena Jiménez y asistidos de la Letrada Dña.María Pilar Bravo Sánchez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en esta alzada parte apelante el citado demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó Auto por el Ilmo.Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de DIRECCION000 con fecha 20 de septiembre de 2017, cuyo parte dispositiva es del tenor literal que sigue:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas seguida a instancia de DON Emiliano bajo la representación de la Procuradora Sra. Martínez Valero contra DON Estanislao Y DOÑA Felicisima representados por la Procuradora Sra. Bravo Sánchez, estableciendo como medidas definitivas a regular las relaciones paterno-filiales y titularidad de la guarda y custodia de la menor Josefa las siguientes:
A-) Guarda y custodia, manteniendo la misma a favor de los guardadores y tíos de la menor DON Estanislao Y DOÑA Felicisima .
B-)Régimen de visitas comunicación y estancia con el progenitor y padre de la menor Josefa
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Fines de Semanas Alternos a favor del progenitor que no esté ejerciendo la guarda y custodia que comenzarán los Viernes a la salida de la menor del Centro Educativo y si el Viernes fuera festivo comenzará el Jueves a la salida del Colegio y deberá retornar a la menor el Lunes al centro educativo y si el Lunes fuera festivo, finalizará el fin de semana alterno el Martes llevando el padre a la menor al Colegio.
D)Régimen de visitas inter-semanales, la semanas en las que no le corresponda al padre disfrutar del fin de semana alterno, el padre disfrutara de la compañía de su hija, en lugar de tres días como fija el Equipo Técnico, serán dos días en semana para conciliar la actividad educativa y tendrá lugar los Martes y Jueves a partir de la salida de la menor del Centro Educativo, siendo recogida por su padre y debiendo reintegrar a la menor al domicilio de sus guardadores a las 19:30 horas, en horario de Otoño/Invierno y a las 21: 00 horas, en horario de Primavera/Verano
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Periodo de Vacaciones serán disfrutadas por mitad, correspondiendo, siempre, al Padre elegir la mitad de los periodos vacacionales, comunicándolo fehacientemente a los guardadores con un mes de antelación la elección periodo estival que elige para disfrutar de la compañía de su hija y en lo relativo a las vacaciones de verano no se podrán acumular dos periodos vacacionales de forma sucesiva por el mismo custodio.
1- Las Vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos uno desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas al hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, reintegrando la menor en el domicilio de los guardadores custodios.
2- Las Vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos, uno comprenderá desde la salida del colegio al inicio de vacaciones, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo periodo desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, reintegrando a los menores en el domicilio de los guardadores custodios..
3-Las Vacaciones de Verano: (por quincenas), se fijan en cuatro periodos:
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) desde las 12:00 horas del 30de Junio hasta las 21:00 horas del 15 de Julio.
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) desde las 21:00 horas del 15 de julio hasta las 12:00 horas del 31 de julio,
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) desde las 12:00 horas del 31 de julio hasta las 21:00 horas del 15 de agosto,
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) desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 12:00 horas del 31 de Agosto,
Las entregas y recogidas de la menor se efectuaran en el domicilio de los guardadores custodios.
Durante los periodos vacacionales el régimen de fines de semana alternos quedará en suspenso.
El progenitor y los guardadores facilitarán en todo momento la comunicación de la menor, cuando no se encuentre, bien sus tíos o padre y siempre que no obstaculicen sus actividades escolares-extraescolares
Todo ello, sin que haya lugar a la imposición de las costas del presente procedimiento.".
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Contra la referida resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Emiliano, y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución por la que estimando el recurso, se revoque la meritada resolución conforme al art. 456 LEC, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y demás que proceda en Derecho. Con carácter subsidiario a la pretensión principal (que es la guarda y tutela de Josefa para su padre), interesó modificación del régimen de visitas, cambiando las visitas intersemanales por más días en vacaciones e incluso sería más beneficioso para que el vínculo pueda establecerse que Josefa pasara con su padre todos los fines de semanas y vacaciones.
Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra.Requena Jiménz en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado vista, en la que se practicaron las pruebas admitidas, el día 15 de enero de 2019.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
Frente a la resolución de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por
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Emiliano sobre modificación de medidas adoptadas respecto de su hija menor Josefa (nacida el NUM000
.2005), se alza el Sr. Emiliano, esgrimiendo (1) error en la valoración de la prueba, y (2) vulneración del artículo 9, artículo 24, artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 438 de la LEC, y la L.O. 8/2015 de 22 de julio.
Respecto del error en la valoración de la prueba, se pueden sintetizar sus alegaciones del siguiente modo: (1) en la instancia sólo se ha tenido en cuenta el informe psicosocial, sin valorar el resto de las pruebas aportadas por esa parte, (2) la relación con su padre no es tan nula como se recoge en dicho informe, (3) no se ha tenido en cuenta la manipulación que los demandados tienen sobre Josefa y la mala fe de los mismos, y (4) lo más beneficioso para Josefa es que la guarda y custodia la tenga su único progenitor vivo en lugar de sus tíos.
Por su parte, la representación procesal de la parte apelada y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.
Previamente a entrar en el fondo del asunto debe resolverse una cuestión de forma que no es otra la de que el Juzgado de Primera Instancia resuelve la cuestión indebidamente mediante auto.
Ello infringe lo dispuesto en las reglas 2 ª y 3ª del artículo 206.1 LEC, conforme al cual se dictan sentencias para poner fin al proceso en primera o segunda instancia y el artículos 770 y 753 LEC que determina que tratándose de modificación de medidas (en realidad, el procedimiento ha versado sobre la guarda y custodia de una menor), el trámite a seguir es el del Juicio Verbal, que termina con Sentencia ( artículo 447 LEC ). Por ello, aún cuando el artículo 465.1 LEC establece que la resolución que resuelva la apelación deberá adoptar la misma forma que la apelada, ello ha de entenderse en el sentido de que deberá adoptar la misma forma que legalmente debió adoptar la apelada, que en el caso que nos ocupa y conforme a lo argumentado es la de sentencia.
Aclarada la anterior cuestión ha de señalarse que la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hace el Código Civil (artículo 154 ), en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos.
En efecto, el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos del progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste.
Nos encontramos, por tanto, ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de...
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