STS, 18 de Octubre de 1986

Por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 1984 , cuya parte dispositiva dice así: "Fallamos: que con rechazo de la causa de inadmisibilidad propuesta por la representación procesal del Ayuntamiento de Tarragona, desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido a nombre de D. Paulino , D. Luis Manuel , D. Benedicto , D. Ismael , D. Valentín , D. Juan Ramón , D. Cristobal y D. Tomás , contra los Acuerdos adoptados por el Ayuntamiento Pleno de Tarragona en 9 de septiembre y 9 de diciembre de 1982, mediante los que se acuerda no continuar el trámite de la expropiación sobre terrenos sitos en el límite Norte del término municipal, proximidades de la Carretera a Pont de la Armentera, Partida Cornellar del Moro, para la edificación de un nuevo Cementerio, cuyos Acuerdos declaramos ajustados a Derecho, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.»

Interpuesto recurso de apelación, contra la anterior sentencia, por la representación de los recurrentes y recibidos los autos en este Tribunal Supremo la Sala acordó dar traslado al Procurador Sr. Dorremochea y Aramburu en nombre y representación de los recurrentes, para que en el término de veinte días presentara escrito de alegaciones, lo que verificó haciendo constar las que estimó oportunas y suplicando a la Sala se dicte sentencia revocando la apelada y estimando las pretensiones formuladas en el escrito de demanda por el que se solicitaba la anulación de los acuerdos del Ayuntamiento Pleno de Tarragona adoptados en sesión de 9 de septiembre y 9 de diciembre de 1985, declarando que procede continuar el expediente expropia torio hasta la fijación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación, y subsidiariamente se declare el derecho de los recurrentes a ser indemnizados.

Dado traslado para igual trámite de alegaciones al Procurador Sr. Muñoz Cuéllar en nombre y representación del Ayuntamiento de Tarragona, por éste se evacuó el mismo en escrito en el que después de alegar cuanto consideró conveniente a su derecho suplicó se dictara sentencia confirmatoria de la apelada, esto es, la Sentencia de la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, de día 11 de mayo de 1984 , por adecuarse a ordenamiento jurídico, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

La Sala, por providencia de 2 de septiembre del corriente año, señaló para la votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación del recurso las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Juan Ventura Fuentes Lojo.

Fundamentos de Derecho

Los únicos recurrentes en esta alzada, propietarios todos ellos de los terrenos afectados por el expediente de expropiación instado por el Ayuntamiento de Tarragona para la construcción de un cementerio en límite Norte de un término municipal, pretenden la revocación de la sentencia apelada, dictada en 11 de mayo de 1934 por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, y que se declare nulo el acuerdo de dicho Ayuntamiento de 9 de septiembre de 1982 , así como el desestimatorio de la reposición, que decidió no continuar aquel expediente expropiatorio, y, en consecuencia, que se proceda su continuación hasta la fijación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación. Subsidiariamente, solicitan que se declare el derecho a ser indemnizados en la cuantíaque piden.

Constituyen premisas de las que ha de partirse para resolver la problemática planteada en el presente recurso: a) Ante la previsión contenida en el Plan General de Ordenación del término municipal del Ayuntamiento de Tarragona aprobado por el Ministerio de la Vivienda en 10 de mayo de 1978, respecto a la construcción de un nuevo cementerio en el límite Norte de dicho término municipal, al Este de la carretera de Pont d'Armentera, partido Cornellar del Moro, el Pleno de dicho Ayuntamiento acuerda la declaración de que la delimitación es la contenida en el referido Plan y determina su ejecución por el sistema de expropiación. Adoptando también, en 30 de julio de 1980, otro acuerdo sobre la necesidad de ocupación de la zona destinada a dicha finalidad; y, asimismo, que se intentare previamente la conformidad de los propietarios de los terrenos a expropiar, partiendo de la valoración de los mismos que, por un importe total de 6.581.000 pesetas, había efectuado la Sociedad "Nova-Tecna-Agro-Alimentaria, S. A.», por encargo del mismo Ayuntamiento; b) Al no lograse el acuerdo, el Alcalde dicta, en 20 de octubre de 1981, un decreto, ordenando seguir el procedimiento previsto en la Ley de Expropiación Forzosa, y requiriendo a los propietarios afectados para que presentasen sus respectivas hojas de aprecio, haciendo constar expresamente "que la valoración habrá de ser forzosamente motivada y podrá ser avalada por la firma de un perito». Y como consecuencia de ello, se efectúan las anotaciones correspondientes en el Registro de la Propiedad en relación a dichas fincas; c) Ante las hojas de aprecio formuladas por los propietarios, que alcanzaban un montante total de 217.000.000 de pesetas, y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre el justiprecio a abonar, el Ayuntamiento, en sesión del 9 de septiembre de 1982, decide "no continuar el expediente de expropiación iniciado y ordenar su archivo», "teniendo en cuenta -dice textualmente- que el Ayuntamiento Pleno aprobó inicialmente, el 29 de julio de 1982, la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbana, y que ésta no contempla la calificación de los terrenos de referencia como cementerio, si bien señala otros caminos para la implantación de este servicio.» Hace referencias, sin embargo, al hablar de los antecedentes, a las valoraciones presentadas por los propietarios por 217.000.000 de pesetas; a que éstos rehusaron la valoración por 9.686J29 pesetas; ya que "según informe de la Intervención municipal no hay consignación para aquellas cuantías». Acuerdo éste que es recurrido en reposición por los propietarios, y al rechazarse éste, en el contencioso-administrativo ante la Sala Primera de la Audiencia Territorial de Barcelona, que dicta en 11 de mayo de 1984 la sentencia desestimándola, que es objeto de la presente apelación; d) Al formular los respectivos recursos de reposición, los propietarios afectados, además de solicitar la continuación del procedimiento expropiatorio, hacen constar los daños y perjuicios sufridos por el desestimiento, reclamando D. Paulino , D. Jose Ignacio y D. Juan Pablo la cantidad de 1.570.712 pesetas por no haber podido seguir cultivando las fincas, haber dejado de realizar inversiones de mejora en su productividad y explotación, y por pérdida del valor en venta, y por haber tenido necesidad de utilizar profesionales en el expediente expropiatorio, que concretan en 16.000 pesetas en cuanto al perito y 314.793 pesetas respecto a los Abogados; D. Valentín y D. Ismael , por los mismos conceptos, las de 388.960, 9.000 pesetas y 139.977 pesetas, respectivamente; D. Juan Ramón , también por idénticos conceptos, las de 535.040 pesetas, /2.000 pesetas y 166.792 pesetas; por D. Cristobal , igualmente por esos conceptos, las de 1.749.396 pesetas, 16.000 pesetas y 336.600 pesetas; por D. Benedicto , las de 322.960, 8.000 y 127.863 pesetas; y D. Íñigo , las correspondientes al 8 por 100 de la cantidad solicitada en la hoja de aprecio por los primeros conceptos, y las de 93.969 pesetas y 765.720 pesetas por honorarios de Arquitecto y Abogado. Acompañando todos ellos, en cuanto a los profesionales intervinientes en las valoraciones, las pertinentes minutas, con excepción del Sr. Íñigo , que sólo menciona el nombre del Arquitecto; e) El profesional técnico y los Letrados utilizados para llevar a cabo las hojas de aprecio por los propietarios recurrentes, con excepción del referido Sr. Íñigo , han sido los mismos, siquiera hubieran intervenido emitiendo los informes y haciendo las alegaciones independientemente respecto a las presentadas por cada uno de los grupos antes mencionados, y los referidos Abogados hubieran efectuado una reducción de un 10 por 100 por "acumulación de interesados»; f) Al formular las respectivas demandas respecto a cada grupo de propietarios, éstos ratifican, en la petición subsidiaria que hacen, los daños y perjuicios por las cantidades indicadas, concretándolos también el recurrente D. Íñigo a base de 93.969 pesetas por la intervención del Arquitecto Sr. Octavio , y 765.720 pesetas por la del Letrado D. J. Calderón Alejaldre, acompañando las minutas correspondientes. Y uniendo también una certificación expedida por el Colegio de Abogados de Tarragona considerando correctas todas ellas.

En relación a las pretensiones principales de los recurrentes, encaminadas a obtener la nulidad de los acuerdos del Ayuntamiento de Tarragona, recurridos primero en reposición y después ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, y a la declaración de que dicho Ayuntamiento viene obligado a continuar el expediente expropiatorio hasta la fijación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación, ha de ponerse de manifiesto: a) Constituye doctrina reiterada de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de 6 de febrero de 1985 , referida a un supuesto de desestimiento de una expropiación no urbanística, la de que "al no haberse consumado la expropiación por la ocupación efectiva de los terrenos inicialmente afectados, entra en juego la doctrina de esta Sala sobre la válida posibilidad de desistir de una expropiación ya comenzada - sentencias de 26 de enero y 14 de junio de 1983 -, sin que estarevocación de la necesidad de ocupación haya de ser sometida al trámite previsto para los actos declarativos de derechos, de la revisión de oficio, regulada en los artículos 109 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo , extinguiendo así una actuación expropiatoria ya carente de objeto, y con independencia de eventuales reclamaciones indemnizatorias de los titulares de terrenos sujetos a aquella cuestión», b) No existir razón alguna para que la doctrina anterior no pueda ser de aplicación también a las expropiaciones de tipo urbanístico, habida cuenta del principio que inspira dicha sentencia, e incluso la posibilidad de revisar el planteamiento cuando se dan los requisitos previstos en la Ley para ello, revisión que puede incidir en la calificación del suelo que sirvió de base a la expropiación. Lo que no quiere decir que esta facultad de desistir no esté en absoluto excluida de la revisión jurisdiccional si el impugnante prueba la existencia de una norma expresa que lo impida o acredite la desviación de poder del artículo 83 de la Ley Jurisdiccional si la potestad administrativa se ejerciese con fines distintos de los que contempla el ordenamiento jurídico; c) La inaplicabilidad a este particular del artículo 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo vigente, creado exclusivamente para el supuesto de que desde la entrada en vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística transcurran cinco años sin que se lleve a efecto la expropiación de los terrenos que con arreglo a su calificación no sean edificables por sus propietarios ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por la causa que expresa. Precepto este que es configurado únicamente en beneficio exclusivo de dichos propietarios de cara a la fijación del justiprecio de dichos terrenos, previo el cumplimiento de los requisitos que se imponen a tal efecto en el mismo artículo; d) No haber surgido en favor de los recurrentes, con la iniciación del expediente expropiatorio, derecho subjetivo alguno que hubiera podido ser vulnerado con el desestimiento, al no haberse producido la ocupación de los terrenos ni haber recaído, cuando éste se llevó a cabo, resolución alguna del Jurado fijando el justiprecio, porque, como tuvo ocasión de declarar este Alto Tribunal en la sentencia de 16 de julio de 1982 , "para que la Administración no pueda volver sobre sus propios actos, es preciso que los mismos hayan originado, no una mera expectativa de derecho, sino un auténtico derecho, puesto que los derechos adquiridos no hacen hasta que se reúnen todos los hechos jurídicos que son propuestos o requisito para ello; e) No imposibilitar con tal desestimiento la reclamación de los correspondientes daños y perjuicios que se hubieren podido originar a los recurrentes, como éstos mismos reconocen al ejercitar una pretensión subsidiaria en tal sentido.

La doctrina expuesta lleva consigo la necesidad de rechazar las pretensiones principales de los recurrentes, por ser aplicable al supuesto contemplado en el presente recurso, habida cuenta, en primer lugar, que el Ayuntamiento al desistir del expediente expropiatorio lo hizo por las razones que después se expondrán; en segundo término porque no puede entrar en juego el artículo 69 antes citado, al no haber hecho uso del mismo los recurrentes; en tercer lugar, porque no existe norma alguna que pudiera impedir al Ayuntamiento el ejercicio de la facultad ejercitada, y, finalmente, porque no se alegó la desviación de poder para atacarla ni, aunque se hubiere alegado, existen motivos para apreciarla. Y, a mayor abundamiento, por ser los motivos que tuvo en cuenta el referido Ayuntamiento para desistir del expediente expropiatorio suficientes para justificarlo, como pone de manifiesto la sentencia apelada; la puesta en marcha, en la aprobación inicial, de la revisión del Plan General de Tarragona, porque al haber sido aprobado definitivamente este Plan en 1973, tenía que llevarse a cabo la adaptación del mismo a la nueva Ley de 2 de mayo de 1975, por imperativo de la disposición transitoria 1 .ª del Texto Refundido, siendo aconsejable, por tanto, que se produjese también la revisión, con la posibilidad de dar una calificación a las fincas afectadas distinta a la que sirvió de base para el expediente de expropiación de que se desistió, y que no era factible para situar en ellas un cementerio; la inexistencia de consignación presupuestaria para hacer frente al pago de las expropiaciones, por constituir un argumento importante ante la diferencia entre el cálculo valorativo hecho por la Sociedad "Nova-Tecna Agro-Alimentaria, S. A.», a instancia del Ayuntamiento, por importe de 6.581.500 pesetas, y lo que solicitaron los expropiados al formular sus hojas de aprecio con base en los dictámenes que adjuntaron, que ascendía a 217.000.000 de pesetas. Y, finalmente, el excesivo precio a que podían ascender las valoraciones, porque era lógico que el referido Ayuntamiento no se expusiere a tener que pagarlo ante la falta de consignación presupuestaria, defendiendo con ello el interés público, que siempre debe prevalecer sobre el privado, ante la posible colisión de ambos.

En relación a las pretensiones subsidiarias de los recurrentes de que les indemnice por los daños y perjuicios que se les produjeron como consecuencia del desestimiento del expediente expropiatorio, ha de recordarse: a) El artículo 106.2 de la Constitución al declarar que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Precepto que, como puede apreciarse, parte del principio de la responsabilidad objetiva si la lesión fuere consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin distinguir si este funcionamiento fue normal o anormal, y tan sólo excluye los supuestos de fuerza mayor; b) El artículo 121 de la Ley Expropiación Forzosa , que prevé también la indemnización consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que han sido interpretados por lajurisprudencia en el sentido de que los hechos en los que ha de apoyarse esa indemnización deben estar demostrados por una prueba rigurosa que acredite la realidad del daño o perjuicio (sentencia de 30 de junio de 1981 ), así como que éste ha sido directo, inmediato y exclusivo del funcionamiento del servicio público o actividad de la Administración; correspondiendo la prueba del daño o perjuicio al reclamante, mientras que la concurrencia de la fuerza mayor incumbirá a la Administración, al estar así configurado por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y por la doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de la responsabilidad patrimonial del Estado (sentencia 12 de marzo de 1979 ); siendo evidente que causa un perjuicio la iniciación de un expediente de expropiación sin que ésta fuera llevada a cabo por haber desistido de él (misma sentencia); y sin que quepa incluir 557 en la tasación indemnizaciones que se refieren a suposiciones basadas en posibilidades agrícolas (sentencia de 9 de octubre de 1978 ); c) La doctrina reiterada de este Alto Tribunal al proclamar de modo genérico que para que pueda prosperar una acción por daños y perjuicios es preciso siempre probar la realidad de los mismos, siquiera pueda dejarse para ejecución de sentencia la determinación del "quantum», pero partiendo siempre de las bases sentadas a tal efecto en esta sentencia.

La aplicación del razonamiento anterior al supuesto de autos permite llegar a las siguientes conclusiones en relación a las- pretensiones subsidiarias de indemnización de daños y perjuicios: a) Ser indudable que el Ayuntamiento de Tarragona al desistir del expediente expropiatorio, aunque este desestimiento no hubiera sido por el funcionamiento anormal de los servicios, sino con vistas incluso al mejor interés público, viene obligado a indemnizar los perjuicios causados a los recurrentes, máxime habiendo sido éstos totalmente ajenos al mismo; b) No puede hablarse de la concurrencia de una fuerza mayor que pudiera justificar tal desestimiento, ya que no cabe comprender en ella la revisión-adaptación del Plan General que regía en Tarragona al iniciarse el expediente de expropiación, porque si la adaptación venía impuesta por la disposición transitoria 1.ª de la Ley , no así la revisión, y en todo caso por haberse podido mantener la misma calificación del suelo para la construcción del cementerio que motivó dicho expediente; c) No haberse probado por los recurrentes los perjuicios que alegan les han sido producidos en relación a la falta de cultivo de las fincas, inversiones de mejora en su productividad y explotación y pérdida del valor en venta, ni tampoco las bases para poder cuantificarlos en ejecución de sentencia; d) Resultar acreditado en autos que los recurrentes sufrieron los prejuicios que reclaman en relación a los honorarios profesionales de los peritos y abogados que utilizaron para efectuar sus respectivas valoraciones y presentar sus distintas hojas de aprecio, como lo demuestra el hecho de que hubieran abonado dichos honorarios en las cuantías que constan en las respectivas minutas, que los Colegios a que pertenecen certifican como correctas, sin que, por otra parte, el Ayuntamiento recurrido hubiere impugnado por excesivas dichas minutas; e) No poder obstar al abono de dichos perjuicios que la intervención de los profesionales referidos no hubiere sido preceptiva porque si esto es así, también lo es que la propia Ley de Expropiación Forzosa destaca en su artículo 29 que la hoja de aprecio del expropiado vaya acompañada de un dictamen de un perito y que la valoración ha de ser "forzosamente motivada»; y que atendida la índole de las expropiaciones e importancia económica de los bienes a expropiar, resultaba razonable, por no decir necesario, que los propietarios utilizasen profesionales para la mejor defensa de sus intereses, al igual que había hecho el Ayuntamiento de Tarragona, que a efectos de la valoración no sólo utilizó los de plantilla, sino que incluso encargó tal valoración a una Empresa extraña, la "Nova Tecna Agro-Alimentaria, S. A.», con cargo al erario municipal. No debiendo olvidarse tampoco que negar a los citados recurrentes la indemnización por tal motivo, bajo el pretexto de que la intervención de los profesionales no es obligatoria, supone una irritante desigualdad en relación al Ayuntamiento que también los utilizó y los pagó. Conclusión la expuesta que cabe apoyar, además, en el principio general consagrado en el artículo 3.° del Código Civil sobre la aplicación de la equidad en la interpretación de las normas, y el artículo 106.2 de la Constitución de que antes hemos hablado, que extiende la indemnización a "toda lesión que sufran los particulares en cualquiera» de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por todo lo expuesto, han de estimarse en parte los recursos interpuestos en el sentido de declarar el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en las cantidades que se detallan en el razonamiento segundo de esta sentencia, referidas exclusivamente a los honorarios de peritos y abogados. Y, en consecuencia, condenar al Ayuntamiento de Tarragona al pago de las mismas, sin hacer expresa mención de las costas causadas al no apreciar temeridad ni mala fe.

Fallamos:

Que estimando en parte los recursos interpuestos por D. Paulino , D. Jose Ignacio y D. Juan Pablo ,

D. Valentín y D. Ismael , D. Benedicto , D. Cristobal y D. Íñigo contra la sentencia dictada en 11 de mayo de 1984 por la Sal? Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona debemos declarar y declaramos que los citados recurrentes tienen derecho a ser indemnizados en las cantidades que se detallan en el razonamiento segundo de esta sentencia, pero referidos exclusivamente a los honorarios que abonaron a sus respectivos peritos y abogados. Y en consecuencia, condenamos al Ayuntamiento deTarragona al pago de dichas cantidades, sin hacer expresa mención de costas.

ASI por esta nuestra sentencia firme, que se notificará a las partes con indicación de los recursos que en su caso procedan, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando de Mateo Lage.-Juan Ventura Fuentes Lojo.- Diego Rosas Hidalgo.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Juan Ventura Fuentes Lojo, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, de que certifico.-Pedro Pérez Coello.-Rubricado.