ATS, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2019:1533A |
| Número de Recurso | 7077/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/02/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7077/2018
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7077/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
D. Octavio Juan Herrero Pina
En Madrid, a 18 de febrero de 2019.
ÚNICO.- El Abogado del Estado en la representación que le es propia, ha preparado recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Cuarta)- de fecha 13 de julio de 2018, estimatoria del recurso de apelación núm. 305/2016 , presentado frente a la sentencia - nº.476, de 24 de noviembre de 2015- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo seis de Sevilla, sobre resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, que denegó la autorización de residencia de temporal por circunstancias excepcionales, pedida por el demandante en consideración a sus antecedentes penales.
No ha habido personación de parte recurrida ante el Tribunal Supremo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, .
La sentencia impugnada estima el recurso de apelación interpuesto por D. Pio , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 6 de Sevilla, dictada el 24 de noviembre de 2015 , en el Procedimiento Abreviado 176/2015, desestimatoria de la demanda formulada contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Sevilla, que denegó la autorización de residencia de temporal por circunstancias excepcionales pedida por el demandante, en consideración a sus antecedentes penales.
El Sr. Abogado del Estado presentó escrito de preparación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, estimatoria del recurso de apelación n. 305/16 , en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica las normas supuestamente infringidas ( artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y la Sentencia n. 1150/18, de 5 de julio, ( casación n. 3.700/2017 ).
Tras justificar la parte recurrente la relevancia de la infracción imputada en la Sentencia de instancia, afirma que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme al artículo 88, apartado 3 a ) y artículo 88, apartado 2 a), 2 b ) y 2 c) 2 de la Ley Jurisdiccional , concretamente en los supuestos siguientes:
1) Artículo 88.3 a). Sobre la Sentencia impugnada solo ha recaído una sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo- nº. 1150/2018, de 5 de julio, casación n. 3.700/2017 . Sin embargo, una sola sentencia no es suficiente para que exista jurisprudencia, por lo que es necesaria una nueva sentencia del TS que ratifique la doctrina anterior.
2) Artículo 88.2 a). la sentencia recurrida entra en contradicción con la STS n.º 1150/2018, de 5 de julio , qué para obtener una autorización de tarjeta de temporal por circunstancias excepcionales, exige la carencia de antecedentes penales.
3) Artículo 88.2 b) La Sentencia impugnada sienta una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, pues la sentencia recurrida supone un obstáculo para el logro de los objetivos que persigue la normativa de extranjería tanto nacional como europea al permitir legalizar la situación de extranjeros con antecedentes penales.
4) Artículo 88.2. c) La sentencia afecta a un gran número de situaciones y trasciende del caso objeto del proceso, ya que es notorio que el número de extranjeros con antecedentes penales resulta muy elevado y la doctrina de la sentencia recurrida, no solo se aplicará en el TSJ de Andalucía, sino que podría tener virtualidad expansiva al ámbito de otros TSJ.
Una vez constatada por la Sala la debida cumplimentación de los requisitos formales del escrito de preparación, hemos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90.4 de la Ley Jurisdiccional , que establece la procedencia de resolver mediante auto.
Aclarada esta cuestión, se aprecia que concurre el supuesto del apartado a) del artículo 88.3 LJCA , pues, habiéndose dictado la sentencia- nº. 1150/18, de 5 de julio , que sienta: " que la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, poniendo punto y final a la doctrina en virtud de la cual la concurrencia de antecedentes penales era un elemento a valorar en atención a la gravedad del delito, el tiempo transcurrido, la situación familiar y el arraigo del ciudadano extranjero, que no debía suponer sin más la denegación de la concesión de tal tipología de permiso de residencia ", es preciso obtener un nuevo pronunciamiento del TS que refuerce, reafirme o complete la doctrina sentada en dicha sentencia, para una realidad jurídica diferente no contemplada en la misma: la condición de tener el solicitante de la tarjeta de residencia temporal por circunstancias excepcionales, una hija con nacionalidad española y ser por tanto, familiar de ciudadano de la Unión Europea, al margen de si ostenta la guarda del hijo menor de edad.
En relación al reconocimiento de la autorización de tarjeta de residencia de ciudadano de tercer país, que tiene atribuida la guarda de hijos españoles o ciudadanos miembros de la Unión Europea, se ha dictado la STS n. 9/17 de, 10 de enero, recurso n. 961/2013 , que planteó la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE por sentencia de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 y la STJUE de 10 de mayo de 2017, Asunto C-135/15 .
Si bien se han dictado las sentencias mencionadas ad supra, se advierte que la presunción del apartado a) del artículo 88.3 LJCA , es también apreciable en los casos, en que se ha dictado ya jurisprudencia, pero la misma ha de ser reafirmada, reforzada o completada, así como en aquéllos en que la jurisprudencia existente, como es la recogida en la STS n. 1150/18 , se refiere a una realidad jurídica diferente a la ya contemplada en la jurisprudencia, ( solicitante familiar de ciudadano de la Unión Europea).
Al mismo tiempo, concurre el supuesto del apartado a) del artículo 88.2 LJCA , en la medida en que la sentencia impugnada interpreta- el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el artículo 20 del TFUE , y el artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y al interpretar dichas normas, aplica las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , y STC 186/13, de 4 de noviembre , resultando dicha interpretación contradictoria con la efectuada en la STS nº. 1150/18 de 5 de julio , al tener en cuenta las circunstancias personales del solicitante de la tarjeta temporal de residencia por circunstancias excepcionales, para resolver sobre su reconocimiento, a pesar de contar el solicitante con antecedentes penales.
Apreciada la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado, conforme se ha expuesto, por concurrir los supuestos previstos en el artículo 88.2.a) y 88.3 a) -al existir jurisprudencia que ha de ser completada, reforzada o reafirmada-, hemos de concretar ahora la cuestión que presenta interés casacional objetivo, que radica en determinar si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 y STC 186/14, de 4 de noviembre , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si ostenta la guarda de dicho menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización.
Del modo expuesto, las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación en sentencia el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 .
En su virtud,
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) Admitir el recurso de casación nº 7077/2018 preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Cuarta), de fecha 13 de julio de 2018, dictada en el recurso de apelación núm. 305/2016 , sobre resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Sevilla que denegó la autorización de residencia de temporal por circunstancias excepcionales pedida por el demandante en consideración a sus antecedentes penales.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar:
"si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización.".
Y que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son:
"el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 ".
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) Para la sustanciación del recurso, comuníquese esta resolución a la Sala de instancia y remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 90.6 y 92.1 de nuestra Ley jurisdiccional .
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) Publíquese este auto en página web del Tribunal Supremo.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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STSJ La Rioja 290/2023, 22 de Diciembre de 2023
...TERCERO JUICIO DE LA SALA: ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. El Auto de Admisión del recurso de casación, de fecha 18/02/2019 ( ROJ: ATS 1533/2019 -ECLI:ES:TS:2019:1533) estableció como cuestión de interés casacional la siguiente : determinar si conforme al régimen jurídico que resulta d......