SAP Lleida 80/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | ANA CRISTINA SAINZ PEREDA |
| ECLI | ES:APL:2019:73 |
| Número de Recurso | 529/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 80/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2504042120070002760
Recurso de apelación 529/2017 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Servicio común procesal de ejecución Balaguer (sección civil)
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos judiciales 3481/2016
Parte recurrente/Solicitante: VIGUES COSME, SL, Carmelo
Procurador/a: Silvia Berge Arroniz, Silvia Berge Arroniz
Abogado/a: Jaume Liñan Carrera
Parte recurrida: Celestino
Procurador/a: Elisabet Guarné Tañà
Abogado/a: Manel Viola Santallusia
SENTENCIA Nº 80/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Ilmo. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 15 de febrero de 2019
Se han recibido los autos de Ejecución de títulos judiciales 3481/2016 remitidos por Servicio común procesal de ejecución Balaguer (sección civil) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Berge Arroniz, en nombre y representación de VIGUES COSME, SL y Carmelo contra el
Auto de fecha 07/04/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Elisabet Guarné Tañà, en nombre y representación de Celestino .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Se DESESTIMA la oposición planteada por la Procuradora D.ª Silvia Bergé Arroniz, en nombre y representación de D. Carmelo Y VIGAS COSME, S.L, contra D. Celestino, representado por la Procuradora Dª Elisabet Guarne Taña, debiendo continuar la ejecución despachada, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. [...]"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.
Interpone recurso la parte ejecutada refiriéndose en primer lugar a los defectos en que incurre el auto de 2-7-2013 en el que la juzgadora acordó recabar dictamen de perito judicial en orden a determinar si se había cumplido o no lo acordado en la sentencia que se está ejecutando. Sostiene el apelante que dicha resolución no reúne los requisitos del art. 435-2 de la LEC, que se han incumplido los plazos para poder acordar la pericia, que el dictamen se ha emitido, injustificadamente, con tres años de retraso y se ha dictado resolución sin otorgar a las partes el término de cinco días previsto en el art. 436-1 de la LEC . A ello se añade que el dictamen pericial no se ajusta al encargo encomendado, no se pronuncia sobre la superficie restituida y la que falta por restituir, y tampoco se pronuncia sobre la valoración de los costes de dicha reposición, no habiendo identificado el perito los 595 m2 a que hace referencia la sentencia a ejecutar, prescindiendo del croquis realizado en su día por el Sr. Horacio, por lo que la conclusión a la que llega el perito judicial no puede servir para dirimir el incidente, porque no se ajusta a lo solicitado.
A continuación reproducen los recurrentes las alegaciones vertidas en su escrito de oposición a la ejecución, con remisión al estudio topográfico aportado como documento nº1, elaborado por el Sr. Íñigo, del que resulta acredita la restitución de 628 m2, superando tanto los 540 m2 a que se aludía en la demanda principal como los 595 m2 referenciados en la sentencia. Añade que el auto recurrido confiere mayor valor probatorio al dictamen del Sr. Horacio porque tiene conocimiento de la finca desde 2006 y elaboró el croquis aportado como documento nº1 de la demanda, omitiendo la juzgadora que en la vista el Sr. Horacio admitió que se trata de un plano de superficie, sin cotas ni niveles, identificando los 595 m2 a partir del límite de la excavación que consta en el plano, admitiendo que lo realizó siguiendo las indicaciones e instrucciones del Sr. Celestino
. Consideran por ello los apelantes que la parte actora está reclamando la restitución de un terreno de 595 m2 que no puede identificar, variando lo que solicitó en su día conforme al documento nº1 de su demanda y sustituyéndolo ahora por otro plano del Sr. Horacio que no coincide con el anterior, mientras que esta parte ejecutada ha situado sobre el terreno la superficie excavada y ha acreditado haber retornado una superficie de 628 m2, superior a la solicitada, por lo que no habiendo identificado el ejecutante el objeto de su reclamación y no habiendo fijado tampoco el perito judicial la superficie que falta por restituir, lo procedente es estimar la oposición y dejar sin efecto la ejecución despachada.
No pueden admitirse en esta segunda instancia las alegaciones de los apelantes cuando cuestionan la decisión adoptada por la juzgadora de instancia en orden a la designación de perito judicial, ni tampoco las referidas al trámite procesal seguido, porque todas ellas resultan extemporáneas.
Si la parte ejecutada no estaba conforme con las resoluciones dictadas en primera instancia debió ponerlo de manifiesto en el momento procesal oportuno, lo cual no hizo, por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 459 de la LEC, no cabe denunciar ahora infracción de normas o garantías procesales cuando previamente se han consentido todas las resoluciones judiciales, tanto en lo que se refiere a la designación de perito judicial como al trámite seguido una vez emitido el dictamen, del que se dio traslado a las partes, al tiempo en que se acordaba que las actuaciones quedaban para resolver, y posteriormente, al haber cambiado de destino la juzgadora que intervino en la vista, la remisión al Juzgado en que sirve, todo ello sin que la parte ejecutada pusiera objeción alguna ni denunciara ninguna infracción procesal.
Lo anterior es igualmente predicable en cuanto al contenido del informe del perito judicial porque, sin perjuicio de lo que después se dirá sobre la valoración de este medio de prueba, la parte ejecutada tuvo conocimiento de dicho dictamen y pudo haber solicitado su ampliación en caso de considerarlo incompleto, o bien la rectificación o ajuste que fuera preciso para acomodarse al objeto de la pericia.
En cuanto al fondo del asunto, las alegaciones de los recurrentes se sustentan en la errónea premisa de que se ha desestimado la oposición a la ejecución atendiendo para ello al dictamen pericial del Sr. Horacio aportado por la parte ejecutante, cuando en realidad no es así pues aunque se alude al mayor valor probatorio de su informe pericial respecto al del Sr. Íñigo por el hecho de haber intervenido en el anterior procedimiento y tener conocimiento del terreno desde 2006, lo cierto es que a renglón seguido no se alude propiamente al informe emitido por el Sr. Horacio en este procedimiento de ejecución (documento nº2 del escrito presentado por la ejecutante el 9-3-2012) sino que la juzgadora de instancia se refiere únicamente a lo manifestado por el perito en la vista en cuanto a la comparación de la situación existente en abril de 2006 y la existente actualmente (cuando se inicia el incidente de oposición y la ejecutada dice haber cumplido la...
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