AJMer nº 7, 18 de Enero de 2019, de Madrid
| Ponente | JUAN CARLOS PICAZO MENENDEZ |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2019 |
| ECLI | ES:JMM:2019:6A |
| Número de Recurso | 841/2018 |
Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Procedimiento: Concurso Necesario 841/18.
AUTO.
En Madrid, a 18 de enero de 2019.
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En fecha 13/07/2018 tuvo entrada en este Juzgado la solicitud inicial de declaración de concurso necesario presentada por Begoña, en calidad de acreedor y referente a la deudora FLOR DE CALA Y PERLAS, S.L., invocando la insolvencia actual del deudor.
Dado el pertinente traslado al deudor, el mismo se opuso a tal declaración por escrito de 13/11/2018. Citadas las partes al acto de la vista el día 17/01/2019, en la misma fueron practicadas las pruebas propuestas y admitidas, quedando los autos pendientes de resolución.
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Falta de legitimación activa.
Por la defensa de FLOR DE CALA Y PERLAS, S.L. se alega que Begoña como socia su responsabilidad no es personal y está limitada ( art. 1.2 de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - en adelante "L.S.C"-), quedando fuera de la esfera de los posibles legitimados del art. 3.3 de la LCon. Por otro lado, tampoco puede erigirse como acreedora de LA SOCIEDAD a afectos de ser legitimada ex art. 3.1 de la LEC, ya que su condición de mera avalista no quiere decir que haya respondido de ninguna deuda con su patrimonio.
Por parte de la defensa de la solicitante se alegó en sala que la posición de avalista del préstamo principal de la sociedad deudora le legitima con base en el artículo 3.3 LC .
Teniendo en cuenta, por no discutido, que Begoña es socia de FLOR DE CALA Y PERLAS, S.L. y, además, avalista principal de la sociedad, podemos concluir, en una interpretación amplia e la legitimación del artículo
3.3 LC, que tiene la misma a para insta el concurso de la sociedad, ya sea por el carácter potencial de deudora solidaria de la sociedad en caso de impago del préstamo en virtud del contrato de aval.
De la carga de la prueba.
Por lo que se refiere a la carga de la prueba, en cuanto al deudor, se recoge en el artículo 18.2 LC que el deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, si estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en la que llevara conforme a derecho. Es decir, le corresponde la prueba de la solvencia, una vez probado por el acreedor instante la
concurrencia de uno de los "hechos reveladores" de la insolvencia. En este sentido, la SJM nº 2 de Madrid de 4/9/2006 dijo que con carácter general, un argumento de cierta entidad en apoyo de la expresada exégesis lo constituye el artículo 18 de la Ley Concursal que, si bien admite que el deudor demuestre su solvencia a pesar de la constatación plena de alguno de los "hechos reveladores" invocados por el acreedor (los del artículo 2-4), no contempla, en cambio, la hipótesis inversa, es decir, no atribuye efecto alguno al hecho de que el acreedor instante del concurso necesario pruebe la insolvencia de su deudor cuando la concurrencia del hecho revelador invocado se encuentre huérfana de prueba.
Pues bien, conforme al artículo 7 LC, el acreedor instante en la solicitud deberá expresar el título o hecho en que de acuerdo con el artículo 2.4 LC funda su solicitud, así como el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo . Es decir, deberá probar los requisitos legalmente exigidos para la declaración del concurso, son dos los previstos para el concurso necesario, a saber:
La pluralidad de acreedores.
La existencia de un "hecho revelador" de la insolvencia actual del deudor.
Tales requisitos han de concurrir simultáneamente para que podamos declarar el concurso instado por un acreedor, es decir, en caso de concurso necesario.
En este sentido, sobre la carga de la prueba, el AAP Madrid, secc. 28, de fecha 27-4-2012 dijo que corresponde al acreedor probar la concurrencia del hecho que opera como indicio o manifestación externa de insolvencia que hubiese alegado en su solicitud. Así, ya en ella tenía obligación de expresar los medios de prueba de que se valiese (es decir, los que acompañase a la solicitud) o pretendiera valerse (es decir, durante la vista, sin perjuicio de los que, en su caso, pudiera proponer en ésta a tenor de las alegaciones que pudiera haber vertido el deudor en su escrito de oposición) para acreditar los hechos en que fundase su solicitud (es decir, sobre la legitimación del solicitante -su condición de acreedor- y sobre los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso, si bien con respecto a éste le bastaría con demostrar, como ya se ha dicho, las manifestaciones externas previstas en el artículo 2.4 de la LEC ). Incumbe, por su parte, al deudor, a tenor de lo establecido en el artículo 18.2 de la LC (en relación con la previsión del artículo 217.6 de la LEC ), probar su solvencia (en lo que constituye una auténtica fórmula de inversión legal de la carga de la prueba). Si está legalmente obligado a llevar contabilidad (lo que ocurre para todo empresario, según el artículo 25 del Código de Comercio, con independencia de su dimensión y de que sea persona física o jurídica, sin perjuicio de que puedan existir diferencias, legalmente reguladas, en cuanto al contenido de la misma) la prueba deberá basarse en ésta y aportar los libros a la vista. No obstante, no tiene por qué ser esa la única prueba que quepa proponer, pudiéndose aportar además otros medios probatorios admisibles en derecho, como se deduce de la previsión del artículo 18.2 in fine y exige la efectividad del derecho a la defensa ( artículo 24 de la Constitución ). Es previsible que en estos casos pueda presentarse o solicitarse, por una u otra parte, prueba pericial en este incidente. De manera que a la parte instante le bastará con acreditar que su petición estaba justificada porque se daba alguno de los supuestos previstos en el artículo 2.4 de la LC por ella alegados para que pudiera instarse el concurso necesario (recuérdese que este precepto contempla un "numerus clausus" de manifestaciones externas de la insolvencia: que se haya despachado ejecución o apremio contra el deudor sin resultar bienes libres bastantes para el pago, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social...
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