SAP Madrid 346/2009, 30 de Junio de 2009
| Ponente | LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO |
| ECLI | ES:APM:2009:11131 |
| Número de Recurso | 437/2008 |
| Número de Resolución | 346/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 346 / 2009
ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA.
PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
En MADRID, a treinta de Junio de dos mil nueve.
VISTO, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ELENA QUEREJETA SOTO, en representación de Dª Yolanda , D. Francisco Y Dª Flor , y el interpuesto por la Procuradora Dª PILAR POVEDA GUERRA en representación de
D. Iván contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Han actuado en concepto de apelantes-apelados: D. Iván , Dª Yolanda y D. Francisco .
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer unánime de la Sala.
En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20/06/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
Condeno a Iván , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas, y a que indemnice a Yolanda en la suma de DOS MIL EUROS, por el daño moral causado, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la L.E. Civil desde la fecha de esta resolución hasta su total pagoY como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:
UNICO.- El acusado Iván , mayor de edad, sin antecedentes penales, en días no determinados del mes de abril de 2006, aprovechando que la menor Flor , de nueve años de edad, amiga de su hija también menor de edad, acudía a su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla la Nueva, al menos en cuatro ocasiones, se sentó junto a la niña en el sofá con el pretexto de ver con ella la televisión, momento que aprovechó al menos en cuatro ocasiones para meterle la mano por debajo de su ropa y tocarle sus genitales al tiempo que, cogiendo la mano de la niña, le pedía que ella le tocara los suyos.
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las otras partes, se presentaron escritos de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.
Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes
Impugnan Dª Yolanda y D. Francisco la sentencia de la instancia en el único extremo relativo a la pena impuesta al autor del delito de agresión sexual. Alegan que al tratarse de un delito continuado, por la la combinación de los artículos 181.1, 181.2 y 181.4 , la pena básica señalada al delito es privación de libertad de 2 a 3 años; a esa pena básica debe aplicarse la pena que corresponde a la continuidad delictiva. Esta pena, de conformidad con el artículo 74 , se impondrá en su mitad superior y podría llegarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. A tenor de la aplicación de los mencionados artículos, entienden los apelantes que siendo la pena básica privación de libertad de 2 a 3 años, si se impone en el grado superior, la pena mínima a imponer sería 2 años y 6 meses, y la máxima de cuatro años y medio.
Este ha sido el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, así como también es el criterio del Fiscal en el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por los citados apelantes, toda vez que el Ministerio Público se ha mostrado conforme con el recurso de los mismos.
Así, la pena básica señala al delito es de uno a tres años (art. 181.1 del C. Penal ). Por aplicación de lo dispuesto en el nº 4 del mencionado precepto, esa pena se impondrá en su mitad superior, es decir la pena básica a este respecto oscila entre 2 años y un día y tres años. A su vez, por aplicación del art. 74 , que regula y castiga la continuidad delictiva, la pena básica de 2 a 3 años ha de imponerse desde su mitad superior hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Es decir, la mitad superior de la pena básica de 2 a 3 años es 2 años y seis meses, pena que puede extenderse hasta la pena superior en grado, es decir, hasta 4 años y medio.
Por consiguiente, tiene razón la defensa de los recurrentes cuando manifiesta que el mínimo de la pena a imponer en el presente caso es 2 años y seis meses, la pena que corresponde imponer en el presente caso, al ser el mínimo de la señalada en las normas penológicas ya citadas y no concurrir ninguna circunstancia agravante que aconseje a este Tribunal la imposición de pena superior, y ello en aplicación de la regla penológica contenida en el art. 66.1.6º , conforme consolidada jurisprudencia de nuestro alto tribunal.
A su vez, impugna la defensa de Iván la sentencia de la Instancia alegando diversosmotivos de recurso:
En primer lugar, quebrantamiento de las garantías procesales por vulneración de derecho fundamental, al haberse infringido el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, lo que supone la nulidad del juicio.
Fundamenta este motivo de recurso la defensa del condenado en el hecho de que no se recibió declaración a la perjudicada en el acto del juicio, sino que se procedió al visionado del vídeo en el que declaraba la menor sobre lo sucedido.
No acaba de comprenderse que esta actuación suponga la nulidad del juicio, y ello con independencia de las consideraciones que se hacen a continuación respecto de la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
Nos encontramos ante un conflicto entre el derecho a un proceso con todas las garantías de todo acusado, y el derecho a la indemnidad psíquica de la víctima, en este caso una menor de 9 años que ha sido objeto de diversos tocamientos y, en definitiva, sobre la que se ha cometido un delito de abuso sexual.
La juzgadora a quo con criterio acertado a juicio de este Tribunal, y de conformidad con el criterio también mantenido por el Ministerio Fiscal, acordó que la declaración de la víctima se introdujera en el plenario a través del visionado del DVD que contenía su declaración al respecto. A juicio de esta Sala...
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