SAP Almería 17/2009, 30 de Junio de 2009
| Ponente | ANGEL VILLANUEVA CALLEJA |
| ECLI | ES:APAL:2009:854 |
| Número de Recurso | 17/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 17/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 17/2009
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
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RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
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ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería
Sumario 16/07
Nº de Sala 17/2008
En la ciudad de Almería, a treinta de junio de dos mil nueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, seguida por un delito contra la salud pública.
Son acusados:
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Carmelo D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 17 de julio de 1974, hijo de José y María, natural de Almería vecino de Campohermoso-Nijar (Almería), con instrucción, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en libertad por esta causa de la que ha estado privado desde el 1 de febrero de 2007 hasta el día 26 de julio de 2007, representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado Dª. José A. Torres Martínez
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Iván , DNI nº NUM001 nacido el 22 de julio de 1969, hijo de Antonio y María Gloria, natural de Almería, vecino de Almería, con instrucción, no constan antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en libertad por esta causa de la que ha estado privado desde el día 1 de febrero de 2007 hasta el día 8 de enero de 2008, representado por la Procuradora Dª. Eloisa Alabarce Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luis Alabarce Sánchez
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Victoriano , número de identificación de extranjero NUM002 , nacido el 16 de septiembre de 1974,hijo de Francisco y María Ángeles, natural de Santa Cruz de Bolivia ( Bolivia), vecino de Murcia, con instrucción, sin que consten antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión desde el día 1 de febrero de 2007, representado por la Procuradora Dª. Rosa Mª Godoy Bernal y defendido por el Letrado D. Francisco Fernández Lupiáñez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm.3 de Almería con el número del margen, en virtud de Atestado procedente del Grupo I U.D.yC.O., Comisaría Provincial de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, en el que en fecha 23 de octubre de 2008 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Iván , Carmelo y Victoriano , como presuntos autores de un delito contra la salud publica, seguidos por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha diez de septiembre de 2008 , siendo emplazados los referidos procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.
Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes se señaló día para el juicio que tuvo lugar el día 17 de junio 2009, continuado los días 22 y 26 del mismo mes, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:
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Un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero , en relación con el artículo 369.1.6ª del Código Penal
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Un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero .
Reputando responsables de los mismos en concepto de autores: Del delito A) los procesados Victoriano y Iván y del delito B) el procesado Carmelo .
Concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.2ª y el artículo 20.2º del Código Penal en el procesado Carmelo y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos procesados.
Solicitando se les impusiera a cada uno las siguientes penas: Al procesado Victoriano , 11 AÑOS DE Prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y Multa de 300.000 euros, con arresto sustitutorio de 90 días para el caso de que proceda. Al procesado Iván , 10 años de Prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 100.000 euros, con arresto sustitutorio de 90 días para el caso de que proceda. Al procesado Carmelo , 3 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8.000 euros, con 60 días de arresto sustitutorio para el caso de que proceda.
Igualmente procede el comiso de las sustancias intervinientes así como de los efectos del vehículo matrícula .... NRY y dinero intervenidos a destinar al Fondo de Bienes Decomisados
La defensa del acusado D. Carmelo en sus conclusiones definitivas manifestó su adhesión o conformidad a la solicitada por el Ministerio Fiscal respecto a su defendido.
La defensa de D. Iván en sus conclusiones definitivas, interesó con carácter previo: a) la vulneración de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la C.E . por carecer de motivación el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de éste, no específica en sus antecedentes de hecho ni un solo dato objetivo o sospecha fundada sobre la existencia de delito alguno, sin que se subsane la remisión al oficio por carecer este de datos verificables, b) vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del 18,3º de la C.E. por no estar debidamente motivada ni reunía la nota de proporcionalidad que se le exige, c) Impugna el pesaje, valoración y los análisis nº NUM003 y NUM004 de la droga por considerar que se han cometido una serie de irregularidades en su custodia y análisis y destrucción. Solicita la libre absolución por entender que su patrocinado no ha incurrido en delito alguno. Alternativamente o subsidiariamente en el supuesto en que el tribunal considere probados los hechos de losque se le acusa, se le considere autor de un delito básico del artículo 368 del Código Penal , sin apreciar la agravación de notoria importancia y se le condene a 3 años de prisión.
La defensa de y D. Victoriano , en sus conclusiones definitivas, interesa con carácter previo: a) la nulidad de la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio de la c) DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 , de Murcia por no haberse respetado lo dispuesto en los artículos 566 y 569 de la LECr., b) impugna las escuchas telefónicas, c) impugna los análisis nº NUM007 y NUM004 por considerar que se han cometido una serie de irregularidades en la custodia y análisis. Solicita la libre absolución por entender que su patrocinado no ha incurrido en delito alguno. Pide la libre absolución para su defendido y alternativamente se le considere como autor de un delito del artículo 368 del Código Penal y se le condene a 3 años de prisión.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- En investigaciones realizadas a finales del año 2006, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Provincial de Almería, Grupo I U.D.y C.O., obtienen información de que el procesado Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedica a la venta de sustancias estupefacientes en torno a su domicilio, en la CALLE000 de la barriada de Campohemoso-Nijar. El día 21 de noviembre de 2006 solicitan del Juzgado la intervención del teléfono móvil utilizado por Carmelo , nº NUM008 , de la compañía Orange, y ese mismo día el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería dicta auto (prórroga 20-12-2006 ) por el que se decreta la intervención del referido teléfono.
A través de la intervención de dicho teléfono y de las vigilancias habidas en torno al domicilio de Carmelo los agentes obtienen información de que una de las personas que le facilita la droga es el procesado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales. La policía solicita y el Juzgado acuerda por autos la intervención de los teléfonos utilizados por Iván , números NUM009 y NUM010 , mediante los que se obtiene información de que el procesado Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, proporciona droga a Iván , motivo por el que los agentes solicitan la intervención del teléfono número NUM011 utilizado por Victoriano , acordado por el Juzgado en auto de fecha 23-01-2007 .
El día 27 de enero de 2007 Victoriano hace una llamada telefónica a Iván y le pregunta: "¿te llevo comida?", "¿cuánto quieres, dos, uno o dos platos?", contestando éste "lo que tú quieras". El día 29 de enero de 2007, a las 12,31 horas, le vuelve a llamar comunicándole que está ya cerca, por encima de La Ronda; a las 13,28 horas Iván llama a Victoriano y le dice:¿dónde estás?, me das el toque y te metes por Campohermoso-Lucainena para abajo, sigues todo recto y, añade, que cuando salga le dé un toque y ya se ven; a las 13,57 Victoriano informa a Iván que se ha pasado de la entrada de Nijar y éste le dice que entre por la de Campohermoso. Sobre las 14 horas los Agentes de la Policía con el número profesional NUM012 y NUM013 observan que el coche Volkswagen Golf, matrícula ....-NCH , que conduce Victoriano , y el BMW, modelo 316TI, matrícula .... NRY , que conduce Iván , se cruzan a unos 200 metros de la salida de la autovía, el coche del primero se da la vuelta y ambos se paran en el arcén de la carretera y, después de cruzar un saludo, Iván entrega a Victoriano una bolsa de plástico de color blanco con 20.600 euros en billetes, momento en que intervienen los dos Agentes y, tras acreditarse como policías, proceden a identificarles y detenerlos. Mientras tanto el Agente nº NUM014 llega al lugar en apoyo y procede a registrar el coche Volkswagen en el que, en su parte trasera, encuentra una bolsa tipo bandolera de color negro con el anagrama SPORT en la que hay dos paquetes transparentes con una sustancia...
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