SAP Madrid 296/2009, 29 de Junio de 2009
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2009:7456 |
| Número de Recurso | 36/2009 |
| Número de Resolución | 296/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
SENTENCIA NUM: 296
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
-
JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
-
EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN
----------------------En Madrid, a 29 de junio de 2009.
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada seguida de oficio por delito contra la salud pública contra David
, con NIE nº NUM000 , mayor de edad, hijo de William y de Rosa, natural de Santo Domingo de los Colorados (Ecuador), con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), calle DIRECCION000 nº NUM001 , chalet NUM002 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Hugo , con DNI nº NUM003 , mayor de edad, hijo de Isidro y de Mª del Sol, natural de Móstoles (Madrid), con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), calle DIRECCION001 nº NUM004 , portal nº NUM005 DIRECCION002 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra Saturnino , con DNI nº NUM006 , mayor de edad, hijo de Luis y de Mª Luisa, natural de Madrid, con domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), calleDIRECCION003 nº NUM007 , DIRECCION004 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa. Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Maria Luzón Cánovas, y dichos acusados representados por el Procurador
-
José Ramón Rego Rodríguez y defendidos respectivamente por los Letrados D. Ignacio Bordoy Martín, Dª Ana Belén Britos Cañete y D. Isidro Javier Piélago Solís, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados David , Hugo y Saturnino ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando para cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 342 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, e imposición de costas procesales por mitad y a partes iguales.
La defensa del acusado David , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
La defensa del acusado Hugo , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
La defensa del acusado Saturnino , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente alegó el consumo habitual de haschish, marihuana y cristal MDMA.
II. HECHOS PROBADOS
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
Sobre las 2,00 horas del día 25 de febrero de 2007, los acusados David , nacido en Ecuador y con NIE NUM000 ; Saturnino , con DNI NUM006 , y Hugo , con DNI NUM003 , mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en el aparcamiento de la discoteca "Fabrik", sita en la localidad de Humanes (Madrid), poseyendo de común acuerdo y con la finalidad de distribuirla a terceros, 6 bolsitas blancas, que contenían polvo piedra gris cristalino, con un peso neto de 2,75 gr. Que tras los oportunos análisis, resultó ser MDMA.
Al acusado Hugo se le ocupó en el registro efectuado en su domicilio, una báscula de precisión marca Neón Back Ligh Super Mini X300 y cuatro bridas de plástico para cerrar bolsas. Asimismo, se le ocupó en el momento de su detención, la cantidad de 56,05 euros, procedentes de su ilícita actividad; al acusado David
, se le ocuparon una bolsa conteniendo una sustancia de color marrón, con un peso neto de 1,22 gr., que tras los oportunos análisis resultó ser marihuana, así como la cantidad de 195 euros, procedentes de su ilícita actividad.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:
-
el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que, como sucede en este caso, basta un único acto de tráfico, en cualquiera de susformas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización (Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).
-
el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
En este caso la sustancia es el llamado éxtasis (MDMA), sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, rartificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 368 (Sentencias de 5 y 14 de febrero, 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996, 19 de febrero, 18 de marzo, 1 de julio y 2 de diciembre de 1997, 11 de marzo y 14 de abril de 1998, 27 de enero, 14 de julio, 6 y 25 de octubre de 1999, 28 de febrero, 6 y 29 de marzo, 23 de abril y 10 de julio de 2000, 5 de mayo de 2003, 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).
Las cantidades reducidas a que se refieren los actos realizados por los acusados no impiden la aplicación del tipo en base a la intrascendencia de la conducta, porque dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos que puede tener la droga sobre éste, se comete también por actos aislados y de escasa entidad cuantitativa, salvo los casos en que no se superen las dosis mínimas psicoactivas.
-
la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;
-
el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
1. De dicho delito se considera responsables en concepto de autores a los acusados David , Hugo y Saturnino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .
La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el acta levantada del registro practicado en el domicilio de Hugo , cuyo original obra al folio149, y la transcripción de los mensajes del teléfono móvil ocupado a David (folio 21); del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza, que fue expresamente aceptado por todas las partes; del informe emitido por la UDYCO Central sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito, igualmente aceptado; de las propias declaraciones prestadas por los tres acusados; y de la declaración prestada también en el juicio por los cinco agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos, y de las explicaciones de los testigos propuestos por las defensas.
La acusación del Ministerio Fiscal lo es por tenencia de la sustancia preordenada al delito. La indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga a la enajenación, como son la condición del detentador, la cantidad, la naturaleza y pureza de la droga, condiciones intrínsecas de nocividad, variedad de drogas aprehendidas, la disposición y lugar en que fue hallada, las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba