STSJ País Vasco 482/2009, 26 de Junio de 2009
| Ponente | JUAN LUIS IBARRA ROBLES |
| ECLI | ES:TSJPV:2009:1992 |
| Número de Recurso | 1149/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 482/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 482/09
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
-
ANTONIO GUERRA GIMENO
-
JOSE RAMON BLANCO FERNANDEZ
En la Villa de BILBAO, a veintiséis de junio de dos mil nueve.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintitrés de Junio de dos mil seis por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 643/05.
Son parte:
- APELANTE : Agapito , representado por la Procuradora CARMEN MIRAL ORONOZ y asistido de Letrado.
- APELADO : TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA, representado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ se dictó el veintitrés de Junio de dos mil seis sentencia DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo número 643/05 promovido por Agapito contra RESOLUCION DE 31-10-05 DE LA DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA DE LA T.G. S.S. DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE ALZADAINTERPUESTO CONTRA RESOLUCION DE 27-9-05 POR LA QUE SE ESTIMA EL ALTA DE OFICIO EN EL REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS DE Agapito . EXPTE. NUM008 , siendo parte demandada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA.
Contra dicha sentencia se interpuso por Agapito recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20.05.09, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto de la apelación .
En el presente recurso de apelación interpuesto por D. Agapito , se impugna la sentencia dictada con fecha de 23 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Vitoria-Gasteiz , recaída en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 643/05.
La sentencia desestima el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación actora contra la resolución de 31de octubre de 2005 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Álava , por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución de 27 de septiembre de 2005 por la que se estima el alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del recurrente por el período de 1 de mayo de 1999 al 31de marzo de 2005, con efectos 1 de marzo de 2005.
Razón de decidir de la sentencia dictada en la primera instancia .
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Fundamentos fácticos de la sentencia apelada .
A.1. La sentencia dictada en la instancia recoge en su Fundamento de derecho tercero la versión fáctica establecida en el informe emitido con fecha de 15 de junio de 2005 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava, a cuyo tenor :
A.2. "En el domicilio de C/ Errekatxiki 11, ejerce la actividad de asesoría la empresa F.J. TAUN, S.L, CIF:B-01123280, la cual se constituyó en Vitoria en fecha 14 de mayo de 1992, ante el Notario D. Enrique Arana Cañedo-Argüelles, por D. Agapito y Dña. Violeta .
"El capital social se fijó en quinientas mil pesetas (3.005,06 euros), distribuido en quinientas participaciones sociales iguales, acumulables e indivisibles de mil pesetas nominales cada una, asumiendo
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Agapito 250 participaciones, por valor de 250.000 pesetas (1.502,53 euros), y Dña. Violeta las 250 participaciones restantes (1.502,53 euros).
"El domicilio social se fijó en la C/ Errekatxiki nº 11 bajo, de Vitoria.
"La sociedad tiene por objeto la gestión e intermediación en la contratación del mercado inmobiliario, así como la contratación, modificación y cancelación de seguros entre entidades y aseguradoras y particulares, con exclusión de todas aquellas actividades que a las entidades aseguradoras corresponden conforme a la Ley Reguladora de la Producción de Seguros privados. La gestión e intervención comercial y asesoramiento financiero, siempre que ésta última no contravenga las normas reguladas por la comisión Nacional del Mercado de Valores. El asesoramiento en el orden fiscal-tributario, en materia de inversiones de todo tipo dirigido y delimitado al ámbito particular, con inclusión del empresarial y societario.
"Se nombró como Administrador único a D. Agapito ."La escritura de constitución se presentó para su inscripción en el Registro Mercantil de Álava el día 18 de octubre de 1994. También fue aportada la escritura de modificación y adaptación de estatutos y reelección de Administrador único otorgada en Vitoria en fecha 27 de mayo de 1998 ante el Notario D. Juan García Jalón De la Lama, por la que se eleva a público el acuerdo alcanzado en Junta General de Socios celebrada el día 22 de mayo de 1998 sobre la reelección de D. Agapito para el cargo de Administrador único.
D. Agapito manifestó que no realiza más funciones en la empresa que las propias del desempeño del cargo de administrador, siendo las facultades y obligaciones más importantes que se atribuyen a éste conforme el artículo 16 de los Estatutos Sociales: - Encauzar, dirigir y vigilar la marcha de la empresa social.- Elegir la persona o personas que hayan de desempeñar la Gerencia, si así lo decide, fijando sus facultades y retribución, inspeccionando su gestión y separándole del cargo cuando lo juzgue conveniente.-Nombrar y separar al persona! de la empresa, distribuir e! trabajo, mantener el orden y./disciplina laborales y corregir las faltas que se cometan.- Decidir sobre el ejercicio de acciones judiciales y sobre el desistimiento de las mismas. Organizar los servicios, formar las cuentas, balances, inventarios y memorias.- Comprar, vender, permutar y, por cualquier título, adquirir y enajenar bienes de toda naturaleza.- Realizar pagos.-Celebrar toda clase de contratos, etc.
A.3. Y concluye el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que
"la prestación de servicios de D. Agapito para la empresa F.J. TAUN, S.L, que tuvo lugar en el período de 18/10/1994 hasta el 21/03/2005, se viene efectuando a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa y poseyendo el control efectivo de dicha sociedad limitada al contar con una participación en el capital social del 50%, superior a una tercera parte del mismo, circunstancias que determinan, conforme la Disposición Adicional vigésimo Séptima citada, su encuadramiento obligatorio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos".
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Razón jurídica de decidir .
B.1. La sentencia apelada denota la aplicación al caso de lo preceptuado en la Disposición adicional vigésimo déptima de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio ) en relación con el artículo 2.1 del Real Decreto 2.530/1.970 , que regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.
B.2. A cuyo tenor, deben obligatoriamente ser incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Presumiéndose legalmente que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
B.3. Se razona en la sentencia dictada en la instancia que los preceptos referenciados no exigen que el cargo de administrador sea propiamente retribuido, sino que se exige que sea "a título lucrativo", esto es, que el desempeño de la actividad económica esté dirigido a obtener un beneficio económico, aunque en la práctica no lo obtenga.
B.4. De donde concluye que, en el presente caso, el recurrente ostenta la titularidad del 50% del capital social de la mercantil "FJ Taun, S.L." y es administrador único de la misma, por lo que, acreditada su condición de socio mayoritario que permite ostentar el control efectivo, y su condición de administrador único, resulta correcto su encaje en el precepto trascrito, y por tanto, su inclusión en el RETA.
A) Posición de la parte apelante.
En su escrito de apelación la parte apelante suscita los siguientes motivos de impugnación referidos a la sentencia apelada:
A.1. Vulneración de la disposición adicional décimo quinta de la Ley 30 / 1995 de 8 de noviembre .
Conforme a dicha normativa los profesionales de la abogacía en ejercicio pueden excluirse del alta en Régimen Especial de la Seguridad Social de autónomos, si optan por incorporarse a la Mutualidad de la Abogacía.Sostiene que este es el supuesto de autos ya que el interesado realiza dos actividades diferentes: la actividad profesional de abogado por la que el interesado figura de alta en la Mutualidad de la Abogacía desde septiembre de...
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