SAP Madrid 391/2009, 24 de Junio de 2009
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:6738 |
| Número de Recurso | 757/2007 |
| Número de Resolución | 391/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 757 /2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ
SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a veinticuatro de junio dos mil nueve.
La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 50/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de COSLADA (Madrid), seguido entre partes, de una como apelante IMCALPLUS, S.L., representada por la Procuradora Da MARÍA DOLORES MORENO GÓMEZ, y de otra, como apelados D. Severino Y DA Delfina , representados por la Procuradora DA CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO, sobre OBLIGACIÓN DE HACER Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el procedimiento Ordinario nº 50/2007 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Coslada (Madrid), por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2007, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Severino y doña Delfina contra la mercantil IMCALPLUS S.L, debo de condenar y condeno a la citada demandada a ejecutar a su costa las reparaciones en la vivienda de los demandantes de los defectos constructivos que se detallan en el informe pericial aportado con la demanda, con exclusión de las dos partidas mencionadas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, con apercibimiento de que en el caso de que no las ejecutara, deberá abonar a la actora el importe de
2.721,36 euros; debiendo asimismo condenarse a la demandada a abonar a los demandantes el importe de
6.000 euros en concepto de indemnización por la defectuosa ejecución de la escalera de la vivienda,cantidad que devengará el interés del artículo 576 LEC , ello sin hacer expresa imposición de costas".
Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de IMCALPLUS S.L, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de D. Severino y DA. Delfina .
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de junio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.
Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:
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- La sentencia de 21 de junio de 2007 estima en parte la demanda, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución. En la misma, en cuanto a los hechos controvertidos, se señala que por los actores se reclama la reparación de los defectos constructivos que se detallan en el hecho séptimo de la demanda, así como la minoración en el precio de la compraventa por la irregular ejecución de la propia escalera del edificio, incluyendo la pérdida de espacio útil habitable sufrida en el salón, así como la invasión de la escalera del vecino colindante que se produce en la vivienda de los actores; por la demandada se alega excepción de caducidad, subsidiariamente, que los defectos constructivos no le eran imputables, pues son atribuibles al mal uso de la vivienda y, por último, que las modificaciones del proyecto inicial estaban amparadas en lo pactado en la cláusula segunda del contrato. Se desestima la excepción de caducidad de la acción, al reconocerse por la demandada haber recibido el burofax remitido por los actores (documento 4 de la demanda), el día 4 de octubre de 2006, y se acepta por la demandada que la entrega de la vivienda coincide con la fecha de la escritura pública (6 de octubre 2005), por lo que los defectos surgieron dentro del plazo mínimo de garantía de un año a los efectos del artículo 17.1 LOE , y se ha presentado la demanda dentro de los dos años del artículo 18 de la misma Ley; a su vez, los defectos relativos a la escalera podrían entenderse sujetos al plazo de garantía de tres años del artículo 17.1 . b), en los términos del artículo 3.1 .c), y se trata de cuestiones distintas si se acreditan los defectos constructivos y si faltaban en el burofax algunos de los defectos. En cuanto a los defectos alegados en el hecho séptimo de la demanda, se han de tener por acreditados, con las exclusiones que luego se dirán, de conformidad al informe pericial aportado con la demanda, sin que la parte demandada haya aportado prueba que lo desvirtúe, y sin que se pueda dar valor alguno a las testificales de los técnicos que intervinieron en las obras, al tener interés directo en el procedimiento. No obstante, el perito de la actora reconoció que desconocía la causa de algunos defectos incluidos en su informe, así el mal estado de la carpintería de aluminio de las ventanas, a su vez, no incluido en la reclamación efectuada a la demandada mediante burofax, por lo que se ha de entender imputables a los demandantes, y lo mismo cabe decir de la partida "reparación de cerco oxidado y golpeado en trastero". En cuanto al resto de los defectos, si bien algunos no se incluyeron en el burofax, dada la escasa entidad, no se descarta que fueran omitidos por mero olvido de los demandantes, o por haber incluido los que consideraban más importantes, sin que la demandada haya aportado prueba. En consecuencia, se condena a la demandada a su reparación, con exclusión de las partidas citadas, o en su caso, al importe de 2.721,36 euros. Con base al informe pericial se acredita que la altura y anchura de la escalera de la vivienda no se ajusta a los planos, es contraria a la lex artis, y además impide un uso satisfactorio de la misma, sin que pueda ampararse en la cláusula segunda del contrato , que faculta a la promotora a realizar "modificaciones de detalle" que "no supongan alteración sustancial en la superficie, distribución y estructura de la vivienda", y en el presente caso estamos ante una defectuosa ejecución de la obra, por lo que procede la indemnización por la cantidad de 6000 euros por este concepto, conforme a la valoración del informe pericial. No procede lo solicitado en cuanto la minoración del precio de la compraventa por la supuesta reducción de la superficie útil habitable en la vivienda, tanto respecto de la escalera de la vivienda como respecto de la del vecino, por cuanto conforme al informe pericial ambas escaleras en esa forma ya se encontraba en los planos entregados a los demandantes, y como reconoció el perito en el acto del juicio las mismas se ajustaban al proyecto.
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-El recurso de apelación formulado por la representación de IMCALPLUS S.L, se fundamenta en los siguientes motivos:2.1.- Excepción de caducidad de la acción, en la contestación a la demanda se hacía referencia tanto al plazo de seis meses del artículo 1490 Código Civil, como al de un año del artículo 17.1 final LOE, se ha acreditado que desde la entrega de la vivienda hasta la fecha de la demanda ha transcurrido en exceso los indicados plazos. Es significativo que en el burofax no se hiciera referencia a doce defectos y otros problemas de edificabilidad que luego se incluyen en la demanda, por lo que al no incluirse en el burofax los defectos no existían.
2.2.- Incongruencia extra petitum. Por cuanto en la demanda, apartado 4, se solicitaba indemnización "en concepto de la pérdida de la superficie útil habitable de la vivienda" y en la sentencia, en el fallo, se condena a la demandada "a abonar a los demandantes el importe de 6.000 euros en concepto de indemnización por la defectuosa ejecución de la escalera de la vivienda". La sentencia concede lo que no se ha pedido. La indemnización era por la pérdida de superficie útil no por defectos de ejecución
2.3.- Hechos controvertidos y prueba practicada. Esta parte muestra su disconformidad con los fundamentos de derechos 1º,2º y 3º de la sentencia. En el fundamento de derecho primero se recogen de manera incompleta las alegaciones de esta parte, quién alegó la caducidad de la acción, y subsidiariamente no sólo se alegó que los defectos eran atribuibles al mal uso y las modificaciones estaban amparadas en la cláusula segunda del contrato, sino también la diferencia entre el escrito de 3 de octubre de 2006 (documento 4 de la demanda) en el que se recogen 4 desperfectos en la viviendas de los actores y 7 en las zonas comunes, mientras que en la demanda de fecha 24 de enero 2007 se incluyen 16 desperfectos, año y medio después de entregada la vivienda; falta de rigor del informe pericial, desconocimiento del origen, causa y fecha de los desperfectos, falta de acreditación de los mismos, justificación de haber entregado la vivienda en perfectas condiciones; se efectuaron alegaciones sobre la pérdida de superficie útil habitable; en cuanto a la ejecución de la escalera se alegó que no existe defectuosa ejecución, que cumple la normativa vigente, que los actores tuvieron ocasión de verla antes de la escritura pública, que de existir el defecto no se hubiera otorgado la licencia de primera ocupación, que no se prueba infracción alguna o defecto de construcción y los peritos que intervinieron en la obra certificaron la correcta ejecución de la misma.
2.4.- Desperfectos de terminación o acabado. Error en la valoración de la prueba (fundamento de derecho tercero). La sentencia condena a mi representada a ejecutar...
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