STS, 22 de Enero de 2010
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÃE GIL |
| ECLI | ES:TS:2010:78 |
| Número de Recurso | 6550/2005 |
| Procedimiento | CASACION |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil diez.
Visto el recurso de casación nº 6550/2005, interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Rafael y Dª Manuela , contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2005, y en su recurso nº 4763/1997, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, sobre impugnación de Plan General de Ordenación Urbana, siendo partes recurridas la Junta de Andalucía, representada por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos y el Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de junio de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando en fecha de 8 de noviembre de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo en todos sus términos.
Mediante providencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006 se admitió a trámite del recurso, atribuyéndosele su conocimiento a la Sección quinta de esta Sala. Por providencia de 26 de octubre de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las Administraciones públicas recurridas, a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados los días 14 y 19 de diciembre de 2006, respectivamente por el Ayuntamiento de Málaga y la Junta de Andalucía.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de Enero de 2010, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 6550/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), dictó en fecha 7 de junio de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 4763/1997, por medio de la cual se desestimó el promovido por D. Rafael y Dª Manuela contra la resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de julio de 1997, de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga (publicada en el BOJA de 26/07/1997).
Se refiere este litigio a una finca sita en la antigua carretera de Málaga a Madrid (hoy
C-345), al norte de la autovía Ronda-Este, denominada "Leoncillo-Mentirola", que resultó clasificada en el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga aquí impugnado como suelo no urbanizable en una superficie aproximada de 650.000 m2.
Los recurrentes solicitaron en su demanda, además de la anulación de la referida ordenación, la declaración de " la improcedencia de su clasificación como suelo no urbanizable, al proceder su clasificación como suelo urbanizable programado con los siguientes parámetros:
-Clasificación: Suelo Urbanizable.
-Planeamiento: Plan Parcial
-Sistema de Actuación: Compensación
-Ordenanza: UAS-2, UAS-3, UAS-4
-Edificabilidad Bruta: 0,12
-Otras condiciones: Protección de los restos del Acueducto de San Telmo, integrándose en una zona verde" .
La sentencia recurrida, dictada el 18 de mayo de 2005 , desestimó el recurso contencioso administrativo por las razones expuestas en su fundamento de derecho segundo, que transcribimos literalmente a continuación:
"Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que expresa que la discrecionalidad del planificador puede ser revisada judicialmente, no en el sentido de que los Tribunales impongan una determinada solución, sino en el sentido de declarar la elegida por aquél irracional, desconectada de los propios principios inspiradores del Plan o ilógica, es decir, contraria a los principios generales del Derecho, entre ellos, y significativamente, al principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. (Artículo 9-3 de la Constitución Española). Una copiosa jurisprudencia de este Tribunal Supremo así lo viene declarando, ya de lejos (sentencias de 22 de septiembre de 1986, 15 de diciembre de 1986, 18 de julio de 1988, 23 de enero de 1989, 20 de marzo de 1990, 8 de octubre de 1990, 24 de octubre de 1990 y 18 de marzo de 1992 , entre otras muchas).
Del examen de la pericia practicada se desprenden los siguientes extremos:
-El perito informante consideró más adecuado a la fecha de aprobación definitiva del PGOU de
Málaga en julio de 1.997, la calificación de la finca de litis como Suelo Urbanizable No Programado, toda vez que, aunque hasta la Ronda el Suelo era Urbano consolidado salvo el SUP Huerta Nueva, lo cierto es que al igual que la mayoría de los ámbitos de sectores en el litoral Este por encima de la autovía se ha tratado como Urbanizable no programado.
-El hecho de que en el documento de revisión del PGOU deba considerarse como Suelo Urbanizable Sectorizado, al disponer en la actualidad de los servicios de urbanización aptos para ello, no obsta a la inicial calificación que a juicio del perito hubo de asignársele - SUNP -.
-La equiparación que la Ley del 92 - declarada vigente por el texto autonómico del 98 -, hace de Suelo No Urbanizable y Urbanizable No Programado, excluye per se el debate jurídico mantenido en la presente litis, al coincidir sustancialmente la opinión del perito informante con el criterio del planificador.
En consecuencia, no advirtiéndose vulneración alguna de los principios esgrimidos por la recurrente en la aprobación del PGOU/97 respecto de la finca de su propiedad, se habrá de concluir en la desestimación del recurso [...]".
Contra esta sentencia D. Rafael y Dª Manuela han interpuesto recurso de casación en el que esgrimen cuatro motivos de impugnación, a saber:
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- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , por infracción de los artículos 11 y
12 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-92), así como de los artículos 22 y 23 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , al equipararse indebidamente en la sentencia recurrida el suelo no urbanizable con el suelo urbanizable no programado.
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- Al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley Jurisdiccional , por haber incurrido la sentencia en manifiesta irracionalidad y falta de lógica en la valoración de la prueba practicada en cuanto a la conclusión alcanzada en ella de que el perito judicial ratificó y confirmó la procedencia de la clasificación de la finca en cuestión como suelo no urbanizable.
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- Al amparo del artículo 88.1.d) de la referida Ley Jurisdiccional , por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los límites de la potestad discrecional de planeamiento, porque, a juicio de los recurrentes "no se realiza por el Tribunal un análisis de contraste de la prueba pericial con la decisión adoptada por el planificador, ya que erróneamente se parte de que el planificador y el perito procesal coinciden en criterio, cuando la realidad es que el resultado del análisis es radicalmente distinto entre ambos ".
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- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , por infracción del artículo 120.3 de la Constitución, así como de los artículos 80 y 83.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incurrido la sentencia impugnada en falta de motivación.
Concluyeron así el recurso de casación solicitando, además de la anulación de la sentencia recurrida, la del Plan General impugnado " en cuanto al extremo de declarar Suelo No Urbanizable, al concurrir en dicho Suelo las características y requisitos de la Ley para la clasificación como Suelo Urbanizable No Programado los terrenos propiedad de mis representados cuyo Sector quedó delimitado, con las determinaciones y parámetros fijadas por el Perito procesal, concretándose pues que procede declarar la clasificación indicada en los términos referidos ".
El Ayuntamiento de Málaga y la Junta de Andalucía se han opuesto al recurso señalando, con carácter preliminar, que los tres primeros motivos de la casación deben inadmitirse al fundarse en realidad en la infracción de derecho autonómico y al limitarse a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia sin que concurran las circunstancias excepcionales que permiten hacerlo. En cuanto al fondo del asunto, inciden, en síntesis, en que la sentencia está debidamente motivada y en que los demandantes no han acreditado que la ordenación impugnada incurriese en arbitrariedad, ni en irracionalidad.
Entrando, pues, al examen de estos motivos casacionales, constatamos, ante todo, que la pretensión incorporada al escrito de interposición es cualitativamente distinta de la sostenida en la instancia.
En efecto, en su demanda los recurrentes se limitaron a solicitar, respecto de la finca en cuestión, que se declarase "la improcedencia de su clasificación como Suelo No Urbanizable, al proceder su clasificación como Suelo Urbanizable Programado ", con una concreta ordenación que precisaron con detalle, y que hemos transcrito supra . Pretensión única que no se alteró en las posteriores fases del proceso de instancia y en torno a cuyos específicos términos giró el debate procesal, siendo esa concreta pretensión la que la Sala rechazó, de forma congruente, en su sentencia. Sin embargo, lo que solicitan ahora en este recurso de casación es otra cosa, a saber, que se declare no ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada " al concurrir en dicho Suelo las características y requisitos de la Ley para la clasificación como Suelo Urbanizable No Programado los terrenos propiedad de mis representados ".
Las categorías de suelo urbanizable programado y no programado divergen sustancialmente, rigiéndose por normas y principios distintos. La alteración de la pretensión de los recurrentes en esta fase casacional (y de la fundamentación jurídica en la que se sostiene) resulta por ello improcedente, pues es sabido que en casación no procede analizar "cuestiones nuevas", no tratadas en la instancia.
De todos modos, con independencia de lo que acabamos de decir, el recurso de casación no puede prosperar por las razones que apuntamos a continuación:
A).- En primer lugar, la sentencia recurrida no incurrió en la hipotética falta de motivación que se denuncia en el motivo cuarto del recurso de casación, al darse en ella cumplida respuesta a lo solicitado en la demanda, de manera motivada y congruente con los argumentos esgrimidos en ella (la demanda se limitó a denunciar sucintamente la vulneración de los principios de participación privada, proporcionalidad y racionalidad que vinculan a la potestad de planeamiento). Y así desestimó la pretensión de los recurrentes tras exponer, en su fundamento jurídico segundo (que antes transcribimos), la doctrina jurisprudencial relativa a la " discrecionalidad del planificador ", confrontándola luego con el resultado de la prueba pericial practicada en el juicio y alcanzando la conclusión de que no existen razones suficientes que obliguen a clasificar la finca en cuestión como suelo urbanizable programado.
Otra cosa distinta, naturalmente, es que la solución a la que llegó la Sala a quo no le satisfaga a la recurrente, o pueda no ser acertada, cosa que no tiene nada que ver con la falta de motivación invocada.
B).- En segundo lugar, no se aprecia que el Juzgador de instancia haya incurrido en arbitrariedad o irracionalidad manifiesta al valorar la prueba pericial practicada en el juicio (único supuesto en el que se podría revisar dicha valoración en casación). La afirmación efectuada en la sentencia recurrida de que coincide " sustancialmente la opinión del perito informante con el criterio del planificador " debe cohonestarse con el "petitum" de la demanda, circunscrito, como se ha dicho, a la clasificación de la finca como suelo urbanizable programado. Desde dicha perspectiva, las conclusiones del informe pericial y de la Administración demandada pueden considerarse coincidentes en el punto -fundamental desde la perspectiva de la congruencia procesal- en el que concluyen que la mentada finca no reúne la aptitud adecuada para ser clasificada como suelo urbanizable programado (que era, no se olvide, lo que la parte actora pretendió en el proceso de instancia).
C).- Por último, la sentencia tampoco infringe la doctrina jurisprudencial sobre la potestad discrecional de planeamiento, ni confunde la clase de suelo urbanizable no programado con la de suelo no urbanizable.
En la fecha en la que se aprobó definitivamente el Plan General impugnado (julio de 1997), anterior a la de entrada en vigor de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones, la clase de suelo no urbanizable común o sin especial protección tenía un carácter residual [artículo 80.a del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS-76 ), artículo 24.a) del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS-92 )]. Por ello en aquellos terrenos en los que no concurrían los requisitos determinativos de su clasificación como suelo urbano el planificador urbanístico disponía de la posibilidad de establecer discrecionalmente su clasificación como suelo no urbanizable o como suelo urbanizable (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1992 -rec. 4664 / 1990-, 22 de noviembre de 2000 -RC 6373 / 1995- y 17 de junio de 2002 -RC 8275/1998 -).
Es cierto que la sentencia impugnada se equivoca cuando dice que el Texto Refundido de 1992 equipara el suelo no urbanizable con el urbanizable no programado; una cosa es que el régimen de derechos y deberes de los propietarios de ambas clases de suelo sea el mismo y otra cosa es que ambas sean equiparables: el suelo urbanizable no programado tiene una vocación de ser urbanizado de la que carece el suelo no urbanizable.
Pero esta equivocación carece en absoluto de transcendencia en el caso que nos ocupa, porque el
Ayuntamiento de Málaga justificó la pertinencia de la ordenación impugnada a partir de los datos constatados en el apartado I.6.7 de la Memoria Informativa del Plan, en la que se afirma lo siguiente:
"El distrito 7 'Ciudad Jardín está comprendido entre el río Guadalmedina, la Ronda Este, estribaciones de los Montes de Málaga y Puente de Armiñán. Se ordena, en parte, a lo largo del eje Guadalmedina-Carretera de las Pedrizas, quedando la mayor parte de su extensión en Ladera. Es en este desarrollo en ladera y en su contacto con la Ronda Este donde presenta mayor número de problemas, dados los fuertes condicionantes topográficos y de escorrentía de aguas.
El tratamiento de estas áreas se deriva, en gran medida, de las soluciones que demos en el ámbito del tratamiento de los suelos, las aguas superficiales y la vegetación.
Atendiendo a la observación y recorrido 'in situ' de la zona, junto al trabajo de documentación sobre la misma, se han obtenido las conclusiones globales que se expresan en el plano de Evaluación y Diagnóstico. De este análisis sobresalen por su problemática las siguientes líneas de actuación:
(...- Creación de parques urbanos y jardines con la posibilidad de plantación masiva de árboles, recuperación de valores urbanos y arquitectónicos (Acueducto de San Telmo) y paisajísticos -)".
Dichos objetivos se concretan luego en el artículo 3.7 de la normativa del Plan, en el que se dispone que:
" En el suelo no urbanizable regulado como 'común', el Plan incluye los terrenos que conforme a la estrategia territorial adoptada por éste, deben ser, en principio, excluidos del proceso urbanizador o preservados del mismo. Sin que por ello, y así lo manifiesta expresamente el Plan, deban ser considerados como suelos residuales del urbanizable, sino con capacidad de ser mejorables, realzando sus potencialidades territoriales y sus funciones sociales, que este Plan en su Normativa fomenta explícitamente, sin obviar en ningún caso la tutela de los mismos ".
Estas determinaciones del planificador urbanístico, que justifican la racionalidad y proporcionalidad de la ordenación elegida en ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento, no se contradicen con el referido Informe pericial. Aunque en él se propone una clasificación del suelo distinta (suelo urbanizable no programado en lugar de suelo no urbanizable), incorpora, como doc. nº 6, una fotografía de la finca en la que se constata la existencia de los presupuestos fácticos de los que parte el referido Plan, añadiéndose al mismo tiempo en el Informe que en el anterior Plan General de Málaga de 1983, " la finca estaba calificada como SNU, Suelo No Urbanizable Común" , y que no reúne los requisitos necesarios para ser clasificada, en el año 1997, como suelo urbanizable programado (que es -no lo olvidemos- lo que los recurrentes solicitaban en su demanda).
Al rechazarse el recurso de casación procede declarar no haber lugar al recurso, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LJ 29/98 ). A la vista de las actuaciones procesales esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta de Letrado de las dos partes recurridas, a la cantidad máxima de 2.500'00 euros para cada una de ellas. (Artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que no ha lugar, y por tanto, desestimamos el recurso de casación nº 6550/2005, interpuesto por D.
Rafael y Dª Manuela contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2005, y en su recurso nº 4763/1997 , por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga.
Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en la forma dicha en el último fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
