SAN, 18 de Enero de 2010
| Ponente | EDUARDO ORTEGA MARTIN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:132 |
| Número de Recurso | 1270/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1270/2007 que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO en nombre y representación de
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de fecha 10 de mayo de 2007, procedente del CONSEJO DE LA
COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (en expediente sancionador RO
2006/12) por la que se acordó imponer a la indicada sociedad una sanción de 13.000.000 # por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de Telecomunicaciones .
Comparece como
Administración demandada la
COMISIÓN
DEL
MERCADO
DE
LAS
TELECOMUNICACIONES, representada por el ABOGADO DEL ESTADO. La cuantía del presente litigio asciende a 13.000.000 de euros.
Por la expresada sociedad se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 10 de julio de 2007, y por providencia de la Sala de fecha 5 de septiembre de 2007 se tuvo por interpuesto el mismo, con reclamación del expediente administrativo.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 30 de enero de 2008, en la que terminó suplicando del Tribunal que declare «inválida y contraria a derecho la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de mayo de 2007 o, subsidiariamente, anule parcialmente la citada resolución y acuerde reducir el importe de la sanción de multa impuesta de conformidad con los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos de esta demanda; y se imponga la parte contraria las costas procesales de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ».
El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2008, en el cual terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte actora.
Por Auto de fecha 28 de octubre de 2008 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios de acreditación que, siendo solicitados por las partes, fueron declarados pertinentes.
Seguidamente se dio traslado a las partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 2 de diciembre de 2009 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del procedimiento las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, en atención a la amplitud y complejidad del litigio.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realización de un contraste de legalidad de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de mayo de 2007 (en expediente sancionador RO 2006/12) por la que acordó imponer a la sociedad Telefónica de España SAU una sanción de 13.000.000 euros por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de Telecomunicaciones , y ello por haber incumplido los apartados segundo y tercero de la Resolución de 29 de abril de 2002, por la que se instó la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado, publicada por TESAU en fecha 20 de enero de 2001, y los apartados primero y segundo de la Resolución de 31 de marzo de 2004, sobre la modificación de la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado de TESAU.
El hecho sancionado se concreta en la falta de puesta en funcionamiento por TESAU del Sistema de Gestión de Operadores (SGO) y determinadas bases de datos durante el período comprendido entre el 21 de diciembre de 2002 y enero de 2007.
Asimismo, como "resuelve tercero", se ordenaba a TESAU en la resolución que ahora se impugna,
que ponga en funcionamiento de inmediato en el SGO [Sistema de Gestión de Operadores] los procedimientos que falten y que elimine las deficiencias encontradas en dicho sistema
.
La resolución impugnada declaró como "hechos probados" los que siguen:
Telefónica de España, S.A., no ha habilitado en el plazo exigido los procedimientos necesarios para la provisión de determinados servicios de acceso al bucle, exigibles algunos desde 29 de diciembre de 2002 (por la Resolución de 29 de abril de 2002 -MTZ 2001/4038-) y otros desde 30 de junio de 2004 (por la Resolución de 31 de marzo de 2004 -MTZ 2003/1000-) y no ha tenido habilitadas correctamente las bases de datos de información previstas en la OBA, debiendo estarlo desde noviembre de 2002
.
Comienza su demanda la parte recurrente con el relato de una serie de "antecedentes"
en los que anticipa afirmaciones y alegaciones que después, en ocasiones (pero no siempre, o al menos no con el mismo contenido y extensión), se verán ratificadas y desarrolladas en los motivos impugnatorios formalmente articulados como tales. Pero en cuanto contribuyen a delimitar el contenido del litigio y en la medida en la merecen respuesta por el Tribunal en aras al principio de congruencia, procede su consignación ahora.
-
- Así pues en dichos "antecedentes" niega en primer término la recurrente que fueran las propias normas jurídicas vigentes las que determinasen la inexorable necesidad de disponer de un sistema de intercambio de información a través de Internet. Esa obligación dimanaría más bien de la Oferta del Bucle de Abonado (OBA), que fue propuesta en su momento por TEASU y que finalmente fue modificada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Niega además que, a tenor de las normas por entonces aplicables, los procedimientos de intercambio de información necesarios para la OBA hubieran de consistir necesariamente en una herramienta accesible desde Internet.
-
- Seguidamente se ocupa de describir dicho Sistema de Gestión de Operadores (SGO). Expresa así que «desde un punto de vista técnico [el SGO] sería la ventanilla única en la gestión de servicios regulados y no regulados para los operadores que permite la contratación de estos servicios y la presentación de reclamaciones de averías, provisión y facturación sobre los mismos.
Se trata -continúa- de un sistema con acceso web, ficheros por correo y mensajes con la ER, con un volumen de actividad ingente con múltiples y variadas conexiones con diversas aplicaciones internas».
En cuanto a la concreta estructura de tal SGO -sigue argumentando la recurrente-, se compone de diversas plataformas web interconectadas en alta disponibilidad y constituidas por diversos módulos relacionados entre sí, tales como el módulo de gestión de incidencias en entorno operadores o empleados, de gestión de A.D.S.L., de gestión de bucle en entorno operadores o empleados, y de gestión de correos.
Cada uno de estos módulos -añade- requiere interfaces específicos con múltiples sistemas internos.
Y luego, tras remitirse al informe pericial aportado en su momento a los autos (y que en una última versión adjuntó a su demanda), expresa que la implantación del Sistema de Gestión de Operadores (SGO) ostenta una elevada complejidad que es consecuencia de su propia estructura y de la necesidad de interactuar con una multiplicidad de sistemas y aplicaciones.
Añade que esa misma complejidad se habría visto incrementada con las sucesivas alteraciones y adiciones que ha ido experimentando, como consecuencia de las nuevas obligaciones impuestas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en las numerosas modificaciones de la Oferta del Bucle de Abonado (OBA).
En este punto, y con el fin de cuantificar los niveles de complejidad del Sistema de Gestión de Operadores (SGO), se remite otra vez al informe pericial aportado y dentro de él a lo que califica como «medida objetiva denominada "puntos de función"».
Según tal informe «la métrica del punto de función [...] es un método para medir el tamaño del software. Pretende medir la funcionalidad entregada al usuario independientemente de la tecnología utilizada para la construcción y explotación del software, y también ser útil en cualquiera las fases de vida del software, desde el diseño inicial hasta la explotación y mantenimiento. Una de las utilidades del de disponer de una medida tamaño funcional del software es la de poder comparar el costo del desarrollo de aplicaciones (y otros parámetros de gestión) entre los diferentes proyectos y organizaciones (esto es, establecer una comparación o "Benchmarking"). En términos sencillos, los puntos de función vienen a expresar la cantidad de distintas operaciones que ofrece un sistema (consultas, entrega de resultados, pantallas, etcétera.). La medida de los puntos de función pondera el valor asignado a cada tipo de operación en función de su complejidad, según unos criterios predefinidos».
Y concluye: «Pues bien de la medición efectuada se concluye que el SGO arroja un resultado superior a los 18.000 puntos de función, lo que le sitúa en el nivel de complejidad más elevado posible (XXXL)».
Esta exposición se complementará luego y vinculará con un conjunto de motivos de impugnación en los que se afirma que, por esa gran dificultad del SGO, no habría dolo por su parte en el incumplimiento y sí una relativa inexigibilidad de conducta diferente.
-
- Después se refiere aquella misma representación a la resolución de 16 de noviembre de 2006 por la que se puso fin al expediente sancionador RO 2004/1811 (distinta, por tanto, de la que conforma el objeto del presente litigio), y en la que se declaró a TESAU responsable de una infracción muy grave por haber incumplido otra anterior resolución de 29 de abril de 2002, en...
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STS, 13 de Noviembre de 2013
...fecha 18 de enero de 2010 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 1270/2007 , sobre sanción en materia de telecomunicaciones; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del ANTECEDENTES......