STS, 20 de Noviembre de 1981
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Noviembre 1981 |
Núm. 1341.-Sentencia de 20 de noviembre de 1981.
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado. CAUSA: Salud pública.
FALLO
Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia de Cádiz de 9 de abril de 1981.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública.
La circunstancia de que los actos de tráfico de la droga, se proyectaran sobre otros países de
Europa, excluyendo España, no influye en la punibilidad de los hechos, y además los hechos
describen un transporte de 15,500 kilogramos de hachís y 300 gramos de aceite de esta sustancia
ocultados cuidadosamente en doble fondo del depósito de gasolina lo que revela inequívocamente
una patente intención de tráfico.
En Madrid, a 20 de noviembre de 1981; en el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por Simón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Cádiz, en causa seguida al mismo tiempo por delito contra la salud pública; estando representado dicho recurrente por el Procurador doña María Luisa Ubeda de los Cobos y defendido por el Letrado don Joaquín Ruiz Jiménez Cortés. Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 1981, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara, que el procesado Simón , fue sorprendido por las fuerzas de Registro del Resguardo Fiscal de la Estación Marítima de Algeciras cuando el 18 de septiembre último introducía subrepticiamente por la misma la cantidad neta de 15 kilos 500 gramos de "hachís" y 300 gramos de aceite de "hachís", sustancias obtenidas de la planta "cannabis indicae" y que había recibido en Marruecos de personas a quienes no ha identificado y transportarla a sabiendas y sin autorización legal por cuenta y encargo de las mismas para su lucrativa clandestina distribución en Europa, y por una recompensa prometida ascendente al parecer a 10.000 francos franceses, llevando dicha droga cuidadosamente oculta en un doble fondo practicado en el depósito de gasolina que quedó así notoriamente reducido, del automóvil de matrícula francesa ....-GP-.... , que conducía como único ocupante. El repetido procesado fue excluido del servicio militar en su país por su "carácter nervioso en el límite del desequilibrio mental", pero sin que conste suficientemente probado que en la ocasión de autos padeciera enfermedad o alteración alguna que influyera decisivamente en su aceptación y ejecución del transporte relatado.
RESULTANDO que la referida sentencia, estimo que los indicados hechos probados, eranconstitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos. Que debemos condenar y condenamos al procesado Simón , como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, a las penas de 7 años de prisión mayor y multa de 70.000 pesetas y la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Decomísese y dése el destino legal a la sustancia intervenida, y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado y Embajador de la República Francesa. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
RESULTANDO que la representación del recurrente Simón , al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción, por indebida aplicación del artículo 344.1 del Código Penal , ya que era patente que la conducta del hoy recurrente no era subsumible en el tipo delictivo que define y sanciona el invocado artículo, y por consiguiente la Sala había incurrido en la infracción legal; en el Resultando de hechos probados no solamente se omitía, al describir la conducta imputada al procesado, que tuviera el propósito de consumir esa droga, y, sobre todo, la intención de trancar comercialmente con ella en España, sino que explícitamente se manifestaba, que la llevaba para su "distribución en Europa", es decir, en tránsito, sin intencionalidad comercial alguna (puesto que sólo había percibido un modesto regalo de 10.000 francos franceses para gastos del viaje); a lo que había de añadirse que según los oficios de la Comisaría del Cuerpo Superior de Policía de Algeciras y de la Comandancia de la Guardia Civil de la misma localidad, nunca el recurrente incurrió en hechos delictivos de esa índole; en consecuencia, para tipificar la conducta del recurrente, como constitutiva del delito definido en el artículo 344 , la Audiencia, había tenido que acudir a una interpretación extensiva o analógica, inadmisible en materia penal, según el ancestral, pero siempre vivo "principio general de Derecho" que recoge el artículo 4.°2 del Titulo preliminar del Código Civil y que además expresamente había consagrado una constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo; resultando patente, insistían, que en el comportamiento del recurrente no concurrían los requisitos subjetivos, psíquicos e intencionales, ni los requisitos objetivos, que integraban la figura delictiva del artículo 344 del Código Penal .-Segundo. Infracción o violación por el concepto de no aplicación de los artículos 3.° párrafo segundo) y 51 del Código Penal ; motivo éste que articulaban con carácter de subsidiario respecto del anterior, para el supuesto de que no se aprecie la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal a la conducta del procesado ya que en ningún caso habría incurrido en consumación del delito, puesto que era patente, según el Resultando de hechos probados, que fue detenido en el momento de entrar en la frontera española incautándose de las dosis de "hachís" que llevaba, las fuerzas del Registro del Resguardo Fiscal de la estación marítima de Algeciras, lo que categóricamente demostraba que ni pudo realizar acto alguno de consumo de esa droga ni de tráfico mercantil de la misma; se trataría -aún en el supuesto que rechazabande que la conducta se estimase delictiva, de un delito frustrado y no de un delito consumado.-Tercero. Infracción por no aplicación del artículo 66 del Código Penal ; motivo que también articulaban como subsidiario para el supuesto de que no se estimara la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal , ya que se desprendía la realidad reconocida por la sentencia de que el procesado llegó incluso a ser excluido del servicio militar en Francia por esa enfermedad nerviosa "en el límite del desequilibrio mental" y, de otra parte, no se estimaba suficientemente probado que en el momento de realizar el acto tuviera una enfermedad mental que influyera decisivamente en su conducta; si se hubiese probado esto ultimo, era patente que habría quedado exento de toda responsabilidad criminal, a la luz del artículo 8. 1.° del Código Penal y al no haberse acreditado "suficientemente ese momento de alteración mental" no se le aplicó la eximente, pero debió aplicársele la norma contenida en el artículo 66 del mismo Código.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 12 de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que exigencias derivadas de los dos primeros motivos del recurso del acusado obligan a detenerse y subrayar tres características del delito previsto y penado en el artículo 344 del Código penal , aplicado por el Tribunal sentenciador; una de ellas es la operatividad del principio de defensa general de la salud pública comunitaria que otorga a dicho delito cierta nota de internacionalidad con base en el Convenio de 30 de marzo de 1961, de plenos efectos en nuestro derecho interno de acuerdo con el artículo 1.°5 del Código Civil , el cual, como manifestación del principio de justicia penal universal, concede al Juez del territorio en que se realiza o descubra cualquier conducta de las previstas en el tipo legaljurisdicción para su persecución y castigo, aún cuando el tráfico o comercialización del producto o substancia nociva se proyecte fuera de los límites territoriales del Estado; una segunda nota, insistentemente recordada por la jurisprudencia, se relaciona con la necesidad de que las actividades auxiliares del tráfico de drogas, entre las que suelen incluirse la tenencia y el transporte, vayan preordenadas o proyectadas al tráfico, debiendo constar este propósito expresamente o inferirse de conductas concluyentes como pueden ser la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor o transportista y sus antecedentes sobre este género de tráfico, la cantidad de la droga su naturaleza o condiciones intrínsecas de nocividad, las manipulaciones realizadas en ella y disposición y lugar en que fue aprehendida, la intervención de terceros y el utillaje auxiliar para su comercialización habidos y cualquier dato que revele una organización empresarial aunque sea elemental, e incluso la forma y artilugios para su conservación y transporte y las circunstancias del hallazgo; sin que sea preciso -y esta es la tercera nota que debe resaltarse- que exista y se demuestre el tráfico o la comercialización efectiva de la droga porqué en estos delitos de peligro o riesgo abstracto o común, como han calificado reiteradísima resoluciones de esta Sala, basta la eventualidad del daño o la mera posibilidad para que la consumación se produzca, y esa posibilidad o evento existe desde el momento en que aparece descrita o definida en los hechos una tenencia transporte con vocación a terceros más allá del área de la consumación, en el campo del agotamiento del delito, y quedando consecuentemente desplazadas de estas infracciones delictivas las formas de ejecución imperfecta.
CONSIDERANDO que la triple argumentación precedente priva de fuerza suasoria a los dos primeros motivos del recurso en el fondo por infracción -respectivamente- de los artículos 344.1 y párrafo segundo del articulo 3.° en relación con el 51, todos del Código Penal , habida cuenta de que el transporte de la droga se realizó desde Marruecos, atravesando aguas jurisdiccionales españolas, y fue descubierto en la estación marítima de Algeciras, sin que la circunstancia de que los actos de tráfico se proyectaran sobre otros países de Europa, excluyendo España -según afirmación gratuita del recurrente- influya en la punibilidad de estos hechos y afecte al presupuesto jurisdiccional de su enjuiciamiento (Sentencias de 16 de octubre de 1968, 12 de diciembre de 1972, 16 de enero de 1974 y 21 de diciembre de 1979 , entre otras muchas); los hechos describen, asimismo unas circunstancias del transporte -ocultación cuidadosa de la droga en un doble fondo del depósito de gasolina del automóvil- y se refieren a una cantidad de la misma -15 kilogramos 500 gramos de hachís y 300 gramos de aceite de esta substancia-, que revelan inequívocamente, como correctamente entendió la Audiencia Provincial una intención patente de tráfico, máxime cuando no consta la adicción a la droga del acusado que era el conductor y único ocupante del vehículo, y siendo totalmente indiferente que la distribución de la droga- actividad final prevista en el "factum"- tuviera por destino España, u otros países del espacio europeo; (Sentencias de 15 de diciembre de 1976, 1 de febrero de 1976 y 10 de diciembre de 1980 ); y, finalmente, la vocación del tráfico que lleva consigo este transporte supuso un peligro potencial y abstracto para la salud pública, que sin necesidad de un daño real y efectivo y sin llegar a obtenerse el lucro perseguido, perfeccionó el tipo delictivo, de acuerdo con la estructura jurídica asignada a los delitos de simple riesgo abstracto o de peligro, según una inconcusa doctrina jurisprudencia de la que pueden ser ejemplo -por más recientes- las Sentencias de 29 de mayo y 25 de junio de 1981 , de suerte que la hipótesis de delito en grado de frustración que propicia el recurrente en el segundo motivo del recurso para rebajar en grado la pena no puede ser reconocida y por las razones primeramente expuestas debe rechazarse el primero de los motivos formulados, ambos canalizados a través del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
CONSIDERANDO que por la misma vía casacional el tercer motivo de impugnación enuncia la falta de aplicación del artículo 66 del Código Penal , precepto de índole penológica que tenía que haber sido citado en relación con los artículos 9.ª. 1.ª y 8.1.1 del mismo Texto, pero posiblemente se ha querido soslayar el carácter de "cuestión nueva" que tendría con esta formulación legal, dado que el tema de la deficiencia o minoración mental del acusado no se planteó bajo este amparo legal en la instancia sino que se trato de llevar sin éxito al campo de la facultad degradatoria del párrafo tercero del artículo 344 ; el fundamento de esta alegación estriba en su "carácter nervioso en el límite del desequilibrio mental", pero es obvio que esta situación más caracteriológica que mental, pertenece a una situación de pasado -cuando el acusado, hoy de 30 años, hizo el servicio militar- sin que actualmente, añade el relato fáctico, padezca enfermedad o alteración mental alguna, pese a lo cual, en el tercer considerando de la resolución impugnada, se dieron a aquéllas anomalías de su personalidad valor de simple atenuación, -la regla 4.a del artículo 61 -, no la privilegiada del artículo 66 que propugna, sin base en los hechos, este motivo de casación, que, en mérito a las precedentes argumentaciones debe ser desestimado.
CONSIDERANDO que sin embargo no se han atendido en la medida justa las circunstancias personales del acusado, influyentes sin duda en el grado de malicia, y teniendo en cuente las condiciones del hecho del que debe destacarse la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, al no estar cometida al Tribunal de casación la facultad del párrafo tercero del artículo 344 del Código Penal para la individualización de la pena, procede, por estimar excesiva la impuesta, hacer uso de la vía que ofrece elartículo 2.° párrafo segundo, del Código Penal , elevando al Gobierno de la Nación propuesta de indulto parcial.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Simón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 9 de abril de 1981 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito dejado de constituir. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos. Y elévese la oportuna propuesta de indulto al excelentísimo señor Ministro de Justicia, haciendo uso esta Sala de la facultad que le concede el artículo 2.° párrafo segundo, del Código Penal, en relación con el 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 20 de la Ley de 18 de junio de 1870.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas.-Bernardo F. Castro.- Mariano Gómez de Liaño.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.
Madrid, a 20 de noviembre de 1981.- Fausto Moreno.- Rubricado.
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