STS, 1 de Julio de 1981

SENTENCIA

Excmos. Señores:

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz.

Don Vicente Marín Ruiz.

Don José María Ruiz Jarabo Ferrán.

EN LA VILLA DE MADRID, a primero de Julio de mil novecientos ochenta y uno; en el recurso

contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende ante la Sala, entre partes, de una,

como apelante, el Abogado del Estado, en representación de la Administración; y de otra, como

apelada, "Explotaciones y Servicios del Agua, S.A.", representada por el Procurador Don Juan

Corujo López-Villamil y dirigida por Letrado; contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valladolid, con fecha treinta y uno de Marzo de mil novecientos setenta y ocho en pleito sobre interpretación de cláusulas de concesión de servicio de

aguas.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que mediante el oportuno escrito, la Sociedad "Explotaciones y Servicios del Agua, S.A.", concesionaria del Servicio de Aguas del Ayuntamiento de Palencia, se dirigió a ésta Corporación, reiterando sus repetidas quejas de que determinada empresa hubiese venido realizando obras de extensión de la red de distribución de aguas e incluso su conexión a la red existente, solicitando en aplicación de las cláusulas de la concesión de que era titular, que mientras la misma estuviese vigente "por nadie sean realizadas obras de ningún tipo en las redes de distribución de aguas y alcantarillado y explícitamente se reconozca el derecho que existe a la Sociedad concesionaria para realizar por sí u ordenar a otros la ejecución de las mismas"; y la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Palencia, en sesión de nueve de Septiembre de mil novecientos setenta y seis, adoptó el siguiente acuerdo: "Se acuerda aprobar la propuesta de la Comisión Informativa de Urbanismo y disponer en consecuencia lo siguiente: 1º A tenor delo dispuesto en el párrafo primero del Pliego de Condiciones por el cual se rige la concesión otorgada a EYSA, se dispone que con carácter general deberá utilizarse tubería de hierro fundido en todas las redes de abastecimiento general pudiendo utilizarse tubería de fibrocemento o de polivinilo en casos muy concretos y con autorización expresa de esta Corporación. 2º. Con referencia a la reclamación formulada por dicha Empresa contra CER S.L. que las acometidas en entronques a la red general municipal deben ser efectuadas por el Ayuntamiento y mientras dure el contrato vigente por EYSA; las restantes instalaciones y redes de las nuevas urbanizaciones podrán ser ejecutadas por las Empresas promotoras con el control y supervisión de los Servicios Técnicos Municipales. En el caso de ampliación de la red general de abastecimiento de aguas municipales, estas obras deberán efectuarse previo proyecto y por el trámite de subasta pública, sin que necesariamente las tenga que efectuar EYSA, la cual podrá tomar parte en las subastas que se anuncien para adjudicar dichas obras. 3º que la publicación de las normas básicas para las instalaciones de suministro de agua publicadas en el B.O. del E. de 13 de Enero de 1.976 no implica para esta Corporación que ésta no pueda exigir que en las instalaciones deban ser utilizados los materiales, sistemas, modelos constructivos y accesorios anteriormente homologados por los Servicios de este Ayuntamiento por estar conformes con las citadas normas básicas y que por lo tanto EYSA deberá continuar utilizando en las acometidas los materiales homologados por este Ayuntamiento....."; contra cuyo acuerdo

se interpuso recurso de reposición, que fué desestimado por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Palencia, en tres de Marzo de mil novecientos setenta y siete.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos municipales, por "Explotaciones y Servicios del Agua, S.A." se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando en su día la demanda, con la súplica de que se dictase sentencia declarando contrarios a derecho y en consecuencia nulos, los actos recurridos, declarando a su vez el derecho de la Sociedad recurrente, concesionaria del Servicio de Aguas, a que, mientras durase la concesión, por nadie fuesen realizadas obras de ningún tipo en las redes de distribución de aguas y alcantarillado, existentes o que pudieran establecerse en el futuro durante la vigencia de la concesión en la ciudad de Palencia, reconociéndola igualmente el derecho a realizarlas por sí u ordenar a otros la ejecución de las mismas; y la imposibilidad de exigir a la empresa concesionaria con carácter general, utilizar determinado tipo de tubería, no previsto en las bases de la concesión, ni determinado tipo o calidad de materiales que igualmente no figurasen en las mismas, sin perjuicio de cumplir cuantas obligaciones se la exigiesen en las bases de la concesión respecto al adecuado y completo servicio que venía obligada a prestar.

RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado, contestó la anterior demanda, con la súplica de que se dictase sentencia desestimando el recurso por ajustarse a derecho los actos impugnados, con imposición de costas a la parte actora; y seguido el pleito por sus restantes trámites, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valladolid, con fecha treinta y uno de Marzo de mil novecientos setenta y ocho, se dictó la Sentencia hoy apelada, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente la pretensión deducida por el Procurador Don José Menéndez Sánchez en nombre y representación de Explotaciones y Servicios del Agua, S.A. contra el Excmo. Ayuntamiento de Palencia, anulamos el apartado segundo de la resolución de la Comisión Municipal Permanente de nueve de Septiembre de mil novecientos setenta y seis y la parte correlativa del acuerdo del mismo Órgano municipal de tres de Marzo de mil novecientos setenta y siete que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquél, por no ser ajustados a Derecho, manteniendo el resto de estos actos y declaramos el derecho de la Sociedad recurrente, concesionaria del servicio de abastecimiento de agua y saneamiento, a que, mientras dure la concesión, por nadie sean realizadas obras de ningún tipo en las redes de distribución y alcantarillado, existentes en la actualidad o que puedan establecerse en el futuro durante la vigencia de la concesión en la Ciudad de Palencia, obras que podrá realizar por sí u ordenar a otros su ejecución, no habiendo lugar a hacer la otra declaración que se postula, ni a una condena en las costas de este proceso"; cuya Sentencia se funda en los Considerandos siguientes: "PRIMER CONSIDERANDO: Que aunque el actor en el Fundamento de Derecho V de su escrito de demanda dice que son dos las cuestiones planteadas en esta litis, entendemos que proporciona mayor claridad a su tratamiento separar tres puntos como necesitados de decisión; a) derecho exclusivo de la Empresa concesionaria para realizar todas las obras en las redes de distribución y de alcantarillado del servicio, b), extensión de este derecho a las obras de ampliación de la red, y c) posibilidad de exigencia por parte del Ayuntamiento concedente del uso de determinados materiales en las redes del servicio. SEGUNDO CONSIDERANDO: Que el primero de estos extremos no es en realidad conflictivo en lo que se refiere a las instalaciones existentes "de facto" como se deduce con toda claridad tanto del articulo 115 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en sus apartados tercero y noveno, como de los artículos primero y segundo del Pliego de Condiciones base para el otorgamiento de la concesión , y si hemos hecho un apartado especifico con él se debe más que nada al deseo de resaltar la diferenciación con las obras de ampliación del Servicio que es donde la Corporación Municipal demandada y el recurrente entran en colisión al decidir aquélla en el apartado segundo de su resolución de nueve de Septiembre de mil novecientossetenta y seis que "En el caso de ampliación de la red general de abastecimiento de agua municipal estas obras deberán efectuarse previo proyecto y por el trámite de subasta pública sin que necesariamente las tenga que efectuar EYSA, la cual podrá tomar parte en las subastas que se anuncien para adjudicar dichas obras". TERCER CONSIDERANDO: Que el tema de las obras de ampliación nos lleva a plantearnos el concepto mismo de "concesión" dentro de nuestro ordenamiento jurídico, materia esta objeto de atención de la doctrina Científica de todos los países con aportaciones que no son del caso exponer en una resolución judicial, en la que vamos a partir de un precepto concreto, el artículo 114-2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , que dice textualmente: "La concesión podrá comprender: a) la construcción de una obra o instalación y la subsiguiente gestión del servicio a que estuvieren afectas o b) el mero ejercicio del servicio público, cuando no requiera obras o instalaciones permanentes o estuvieren ya establecidas"; apartado este último que ha merecido críticas de un notable sector doctrinal en cuanto que si se pretende plantear una concesión a base de obras existentes con anterioridad, nos encontramos con un arrendamiento puro y simple, si las instalaciones fueran propiedad de la Corporación, por determinarlo así el artículo ciento cincuenta y nueve de la Ley de Régimen Local y cuando no precisen instalaciones permanentes y no se requieran más que servicios personales y suministros de muebles o semovientes tendremos que, si la Corporación satisface un precio fijo, existirá un arrendamiento del tipo que establece el artículo ciento cuarenta y uno del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , y, si se autoriza al supuesto concesionario para percibir unas tarifas del público caeremos de lleno en las previsiones del artículo diez y siete del mismo Reglamento, que es en resumen una verdadera licencia, según se deduce del artículo 9-7-b del mismo Cuerpo legal ; aparte de estas consideraciones críticas del precepto, lo que nos interesa ahora poner de relieve es que no estamos ante un supuesto de innecesariedad de instalaciones ni tampoco aunque esto no sea tan claro- ante un caso en que estas ya estuvieran establecidas "en su totalidad", porque aunque no se discute que existía una estructura de instalaciones antes de la concesión, ésta está concebida con un carácter dinámico y no estático, como se deduce del pliego de Condiciones y exige la consideración racional de un servicio como el que nos ocupa en constante expansión como la Ciudad a la que sirve, por ello creemos que lo correcto es entender que estamos ante un supuesto del artículo 114-2-a) del Reglamento de Servicios concesión conjunta de obra y gestión- conclusión obtenible también a través de la letra, del Pliego de Condiciones, no todo lo claro que fuera de desear, pero que alude: a) en su epígrafe, no solo a la aportación de los servicios técnicos y personales adecuados, sino también a "la aportación del material necesario para la explotación de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento de la Ciudad de Palencia", b) en el artículo 1 al detallar la integración de ambos servicios abastecimiento y saneamiento alude a "todas las instalaciones..... actualmente en utilización o que

se pongan en funcionamiento durante el tiempo de vigencia del contrato", y c) en el articulo 2º c) señala como obligación del concesionario "realizar todas las maniobras y funciones necesarias para la buena marcha y perfecto funcionamiento del Servicio de abastecimiento de aguas potables", lo que solo adquiere todo su verdadero sentido con la interpretación antedicha, lo que lleva a satisfacer la primera petición del súplico de la demanda.- CUARTO CONSIDERANDO: Que en cambio, en lo que afecta a la segunda de tales peticiones, el recurrente argumenta únicamente sobre las cláusulas del pliego de condiciones, y el Reglamento del Servicio de Aguas, como si esta fuera la única normativa a tener en cuenta, con olvido de las potestades interventoras, que competen a la Administración en las relaciones concesionales aunque no sean exclusiva de estas sino que se manifiestan en todas las modalidades gestoras que la Administración utiliza, como un poder o potestad derivado de la naturaleza misma de la competencia que le está atribuida y, al mismo tiempo como una obligación artículo sesenta del Reglamento de Contratación y que por ser una materia de interés público es irrenunciable como declara de modo expreso el articulo 116 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ; como una manifestación de tales potestades irrenunciables, además del poder de vigilancia, está el poder de dirección que se produce mediante la formulación al contratista de órdenes ejecutivas que éste está obligado a cumplir, como determina el articulo 127-1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en su norma segunda, que coincide con lo dispuesto de modo general para los Municipios en el apartado d) del artículo ciento diez y seis de la Ley de Régimen Local al atribuir al Alcalde la facultad de dictar las disposiciones particulares que exija el mejor cumplimiento de los distintos servicios; este poder podrá ejercitarse cuando sea necesario y nada obsta a que se exteriorice, como en este caso, ante una petición del concesionario, por lo que la alegación de incongruencia del actor no es de recibo. Este podrá discutir sobre el concepto jurídico indeterminado "intereses general" en su aplicación concreta por el Municipio, podrá solicitar una compensación económica si se altera el equilibrio financiero, pero no podrá negarse a cumplir las órdenes recibidas alegando que nada se dispone en el Pliego de Condiciones aspecto contractual de la concesión- ni en el Reglamento del Servicio regulación de las relaciones con los usuarios, razón por la cual esta parte de la pretensión ha de desestimarse. SEXTO CONSIDERANDO: Que el artículo 50-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que la invalidez parcial del acto administrativo no implicará la de las demás partes del mismo que sean independientes de aquélla, independencia que se da en este caso entre los distintos pronunciamientos de la resolución de la Comisión Municipal Permanente de nueve de Septiembre de mil novecientos setenta y seis, acto originariamente recurrido. SÉPTIMO CONSIDERANDO: Que no se aprecia temeridad ni mala fe en ninguna de las partes procesales para una imposición de costas a tenor del articulo ciento treinta y unode la Ley Jurisdiccional ".

RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia interpuso apelación el Abogado del Estado, que fué admitida en ambos efectos, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a este Tribunal, ante el que sostuvo su recurso dicho representante de la Administración y pe personó, en tiempo y forma, el Procurador Don Juan Corujo López-Villamil, en representación de "Explotaciones y Servicios del Agua, S.A."; y no estimando la Sala necesaria la celebración de Vista, en sustitución de la misma, se formuló por dicho Abogado del Estado el oportuno escrito de instrucción y alegaciones, no habiéndolo efectuado la parte apelada por haber comparecido con posterioridad a haberse dictado la Providencia declarando conclusas las presentes actuaciones; habiéndose señalado para la Votación y Fallo de las mismas el diez y nueve de Junio último, en cuya fecha tuvo lugar.

Visto, siendo Ponente, el Magistrado Excmo. Señor Don José María Ruiz Jarabo Ferrán.

Vistos los preceptos que se citan y demás de general aplicación.

Aceptando los Considerandos de la sentencia apelada; y

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que la sola impugnación de la sentencia apelada por el Abogado del Estado, que actúa en nombre del Ayuntamiento de Palencia, limita este recurso de apelación a lo declarado en la indicada sentencia en su tercer Considerando, en cuanto accedió a la primera petición del súplico de la demanda, que solicitaba que corresponde únicamente a la sociedad concesionaria del Servicio de Aguas de dicha ciudad, mientras dure la concesión, la realización de obras en las redes de distribución de aguas y alcantarillado, existentes en el momento de la adjudicación de la concesión, o que puedan establecerse en el futuro durante la vigencia de aquélla, es decir, se determina que las obras de ampliación de la red general del servicio de abastecimiento de aguas, se realizarán por la empresa concesionaria de la prestación de dicho servicio público, declaración a la que se llega tras un detenido y razonado estudio de las condiciones de la mencionada concesión, en relación con la normativa aplicable a la misma, que resulta procedente confirmar, no sólo por lo allí expuesto, sino también, porque siendo la base originaria de la concesión un contrato entre la Administración municipal y el concesionario del servicio las relaciones entre ambos se regulan ante todo por las cláusulas del pliego de condiciones de aquél, tal como resulta del artículo ciento quince del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , y en el presente supuesto, de dichas cláusulas, y además de las citadas en la sentencia que ahora se recurre, concretamente, de la establecida en el apartado g), del artículo segundo del correspondiente Pliego de Condiciones, se deduce la procedencia de la conclusión sentada en el aludido fallo, por cuanto, al disponerse en la última cláusula citada, que la adjudicataria de la concesión contratará el suministro con los nuevos usuarios del servicio y realizará las obras necesarias para la instalación, a instancia de aquéllos, de las conducciones complementarias a ese fin desde la red de distribución más próxima y que disponga de caudal adecuado, hasta la entrada del edificio, de los expresados términos, se deduce, de forma evidente, que es a la concesionaria a quien corresponde la realización de las obras necesarias para llevar el servicio a los nuevos usuarios, lo que implícitamente viene a determinar, que el Ayuntamiento contratante ya previó la posibilidad de la ampliación de la red general del servicio, lo cual, y como acertadamente se destaca en la sentencia apelada, es consecuencia lógica de la propia dinámica del servicio publico objeto de la contratación, y además de tal previsión, estableció que las obras de las nuevas instalaciones las realizará el adjudicatario de la concesión administrativa.

CONSIDERANDO: Que por lo expuesto, así como por lo acertadamente razonado en la sentencia recurrida, resulta procedente la desestimación de esta apelación, con confirmación de aquélla, sin hacer declaración sobre costas, al no resultar de lo actuado méritos bastantes para ello.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el treinta y uno de Marzo de mil novecientos setenta y ocho por la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Valladolid , sentencia que procede confirmar. Todo ello sin hacer imposición de costas. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará eh la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN

Leída y publicada fué la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el señor Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Señor Don José María Ruiz Jarabo Ferrán, en el día de la fecha; de que yo el Secretario certifico.

Madrid, primero de Julio de mil novecientos ochenta y uno.