SAP Vizcaya 124/2008, 28 de Noviembre de 2008
| Ponente | ANGEL GIL HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2008:2678 |
| Número de Recurso | 91/2008 |
| Número de Resolución | 124/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 124/08
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZ
MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO: D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
En BILBAO, a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.
Visto en juicio oral y público, la presente causa, rollo penal núm. 91/08, dimanante del Procedimiento Abreviado 2/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getxo, seguida sobre delito contra la salud pública, autos en que ha sido acusado Bartolomé cuyos datos personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª Irene Jimenez Etxebarria, bajo la dirección letrada de D. Diego López Ruiz.Es parte Acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.
El Ministerio Fiscal en su conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 del Código Penal , con relación a los arts. 374 y 377 , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Bartolomé , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1284,50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa del art. 53 del Código Penal , comiso del dinero y drogas y costas.
La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona.
HECHOS PROBADOS
Bartolomé , nacido el 29 de marzo de 1986, con CNI nº NUM001 , sin antecedenes penales, el día 29 de julio de 2.007, sobre las 00:30 horas, se encontraba en el interior del vehículo BMW matrícula WE-....-WZ
, junto con Eusebio , detenido junto a la pista de skate, en la confluencia de las calles Manuel Smith y Las Mercedes de la localidad de Getxo, y se le acercó un joven, Gerardo con el que intercambió un pequeño envoltorio a cambio de dinero. En ese momento Agentes de la Policia Municipal de Getxo, que presenciaron los hechos, se acercaron al acusado y procedieron a ocuparle una cartera que contenía 10 envoltorios de plástico con polvo blanco que guardaba en la entrepierna, con la finalidad de distribuir su contenido a terceros, con un peso total de 4,629 gramos de cocaína con una riqueza de 94% expresada en cocaína base.
En el registro corporal realizado al acusado se le ocuparon 30 euros procedentes de su ilícita actividad.
El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 155 euros.
Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E .. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Bartolomé , frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido con ánimo de lucro el día de autos a la entrega a cambio de precio de sustancia estupefaciente alguna, esta Sala ha contado con el testimonio de plena credibilidad subjetiva, de los Policías Municipales nº 145 y 150.
En efecto, el acusado reconoce el hecho transmisivo al joven Gerardo , cuyo testimonio también ha sido aportado en el Plenario, pero entiende que no es constitutivo de delito alguno, toda vez que, se trataba de lo que su defensa técnica denomina un "consumo compartido", pues un grupo de amigos, que no han concretado en su número, habían puesto dinero en común encargando al hoy acusado la adquisición de cocaína para su posterior consumo el fin de semana, de modo que la transmisión que fue presenciada por la patrulla policial antes reseñada no fue tal, sino la entrega de la parte que le correspondía a Gerardo , quien le entregó, igualmente, la parte del dinero previamente adelantada.
Por contra, la Sala en absoluto compare tal tesis, ya que la jurisprudencia ha declarado la atipicidad del denominado consumo compartido, si bien destacando su excepcionalidad por lo que ha enmarcado esta figura dentro de unos requisitos, como son a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el risgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; b) el consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) la cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en ellugar en el que se comparte; d) los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) la acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda exluída de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega (Cfr. TS SS 24 Feb. 1998; 21 Feb 1997 y los que citan).
Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que...
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