SAP Barcelona 886/2008, 25 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 2 (penal) |
| Fecha | 25 Noviembre 2008 |
| Número de resolución | 886/2008 |
SENTENCIA Nº 886
Ilmo Sr Presidente
D. PEDRO MARTÍN GARCÍA
Ilmos Sres Magistrados
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
En Barcelona a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 500/07 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell, Rollo de Sala nº 35/08, sobre delito de corrupción de menores, contra el acusado Rosendo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Bercelona el día 19 de agosto de 1967, hijo de Francisco y Purificación, vecino de Martorell, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jaume Guillén Rodríguez y defendido por el Letrado D. Efrén Marcos Latorre, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.
En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 500/07 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell, seguido contra D. Rosendo , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 23 de abril de 2008, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de difusión de pornografía infantil previsto y penado en los artículos 189.1.b) y 3.a) y b) y 74 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando para cada uno de ellos la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas, debiendo decretarse elcomiso definitivo del material informático incautado al acusado.
La defensa del acusado, en igual trámite, reputó a su patrocinado autor de un delito de tenencia de pornografía infantil para uso propio, previsto y penado en el art.189.2 del C. Penal , solicitando se apreciase la concurrencia en su actuación de la atenuante analógica de trastorno de personalidad pedófilo, debiendo imponérsele la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas. Subsidiariamente, para el hipotético supuesto de que se entendiera acreditada la distribución de pornografía infantil, se interesaba se condenase al acusado conforme a lo previsto en el art 189.1 .b) al no poder entenderse acreditada la concurrencia de los elementos previstos en el art 189.3 del C. Penal ni de la continuidad delictiva, concurriendo en su actuación la atenuante analógica de trastorno de personalidad pedófilo, debiendo imponérsele la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO y así se declara que:
Con motivo de una investigación policial de la Unidad de Policía judicial de la 7ª Zona de la Guardia Civil (Área de Delincuencia Económica-Equipo de Investigación Tecnológica) sobre distribución en internet de pornografía infantil se vino en conocimiento de que distintos usuarios definidos a través de las direcciones I.P. (numeraciones asignadas por las empresas proveedoras de servicios de internet a los usuarios del sistema en el momento de establecerse conexión) utilizaban la red bien para adquirir para su uso, bien para distribuirlo, material informático con imágenes y/o vídeos de menores realizando actos de cáracter sexual, habiendo revelado la investigación que una de tales personas resultó ser el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tenía quince archivos de vídeo con contenido pronográfico infantil para ser compartidos por otros usuarios de la red a través del programa de intercambios "Emule", operando por medio del terminal informático con una IP NUM004 otorgado a la línea telefónica NUM005 ubicada en su domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de la localidad de Martorell y utilizando como nombre de usuario el de "Lagarto".
Verificada el 12 de diciembre del citado año 2006 una entrada y registro autorizada judicialmente en dicho inmueble, le fue incautado al acusado diverso material informático y de almacenamiento de archivos electrónicos de su propiedad, en concreto los discos duros HD de 120 GB de capacidad, marca Seagate y con número de serie 3JS31081; HD de 8'4 GB de capacidad, marca Samsung y con número de serie 0131J1FK905477; HD extraible sin indicación numérica externa y marca Lacie; HD de 123'5 GB de capacidad, marca Hitachi y con número de serie 64D4XZ9D; y HD de 160 GB de capacidad, marca Seagate Barracuda y con número de serie 5JS114GR, procediéndose el 28 de febrero de 2007, por el funcionario de Policía Judicial de la Guardia Civil con carnet profesional NUM006 y en presencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, al volcado del reseñado material informático para su estudio ulterior, habiendo revelado éste que de los archivos de vídeo que el acusado tenía para ser compartidos en la red, doce de ellos habían sido distribuidos por internet a través del programa de intercambio de ficheros "Emule" al ser peticionados en 3.547 ocasiones por otros usuarios de la red, encontrándose en proceso de descarga otros dos vídeos de contenido pedófilo a través de otro programa de intercambio (p2p) denominado "Lphant", poseyendo el acusado Sr Rosendo un total de 7.260 archivos pedófilos, de los que 21 eran archivos de vídeo y 7.239 archivos de fotos, referentes todos ellos a grabaciones e imágenes de menores de edad, gran parte de ellas mostrando a menores desnudos o en actitudes de contenido claramente sexual en las que aparecían tales menores practicando felaciones o masturbaciones a adultos o a otros menores, así como siendo penetrados tanto vaginal como analmente y sometidos a prácticas humillantes y sádicas, mostrando parte de dichos archivos, entre ellos los que se difundieron en la red, menores con una edad claramente inferior a trece años.
Previamente a acometer el análisis jurídico de los hechos que han sido declarados probados, se hace necesario justificar la decisión que el tribunal dio a la cuestión que la defensa del acusado planteó al inicio de la sesión del juicio oral.
Peticionó que se declarase la nulidad de lo actuado en la fase de instrucción desde el dictado del auto que acomodó el procedimiento a las reglas del Capítulo IV, Título II del Libro IV de la L.E.Criminal ya que el mismo no fue notificado al imputado, lo cual le dejó en indefensión al no poder ejercitar frente a él los recursos legalmente previstos, máxime cuando dicho auto no contenía una mínima descripción de hechos objeto de imputación, así como proponer las pruebas de descargo de que intentase valerse para su prácticaen la indicada fase de instrucción, entre ellas las que acreditasen la existencia de una enfermedad o patología en el imputado como presupuesto de una atenuación de su hipotética responsabilidad criminal.
El Tribunal rechazó tal pretensión por los siguientes motivos:
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El auto de acomodación procedimental dictado en fecha 29 de mayo de 2007 fue notificado a quien entonces ostentaba la defensa letrada del acusado, la Abogada Dª Silvia Masmitjà Rodríguez (folio 724), profesional que por imperativo de lo dispuesto en el art.768 de la L.E .Criminal tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral.
Se sigue de ello que medió notificación en legal forma del auto de acomodación procedimental, lo que por sí y sin necesidad de mayor argumentación bastaría para rechazar la nulidad postulada. La defensa del acusado pudo recurrir el auto y no lo hizo, con lo cual carece ahora de trascendencia práctica aludir a una posible ausencia de motivación de dicha resolución así como a una imposibilidad de haber podido proponer las pruebas de descargo de que intentase valerse para su práctica en la indicada fase de instrucción, imposibilidad que realmente no se dio por cuanto nada impidió a dicha parte postular las diligencias de investigación que hubiese entendido procedentes a lo largo del periodo durante el que se proyectó aquélla. A mayor abundamiento, la defensa propuso en su escrito de conclusiones provisionales pruebas periciales, entre ellas una de naturaleza psicológica tendente a probar si el Sr Rosendo padecía alguna clase de patología que le hubiese llevado a obtener pornografía infantil, si era consciente de su conducta y si tenía intactas sus capacidades volitivas o cognoscitivas o, por el contrario, era víctima de algún tipo de trastorno mental o su comportamiento obedecía a otras posibles causas, prueba que si no practicó fue por causa imputable única y exclusivamente a la parte que la propuso al haberse comprometido a aportarla con antelación suficiente a la fecha del juicio, cosa que no hizo ni siquiera el mismo día de su celebración.
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Pero es que, aun cuando no hubiese mediado notificación del auto, tampoco resultaría posible declarar la nulidad de actuaciones. De no haberse notificado el auto, una vez la defensa tomó...
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