SAP Guipúzcoa 334/2008, 24 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2008:904 |
| Número de Recurso | 1084/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 334/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 334/08
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1084/08, dimanante del PAB Nº 21/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en el que figura como acusado Jorge , con NIE NUM000 , nacido en Mostaganem (ARGELIA) el día 8 de julio de 1074, hijo de Tahar y de Hsnia, representado por la Procuradora Sra. Cienfuegos-Jovellanos y defendido por el Letrado Sr. Rezola Zubitegui, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús Chavarino.
Ha sido Ponente de esta causa la Ilma. Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud, previsto en el artículo 368 del C.P ., estimando responsable de dicho delito al acusado en concepto de autor, solicitando laimposición de las penas de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 215 euros, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y las costas causadas a su instancia en el procedimiento.
Solicita, igualmente, el comiso de las drogas y el dinero incautados.
Por último, en aplicación del art. 89 del C.P . se interesa que se sustituya la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.
La defensa del acusado D. Jorge calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
En el acto del juicio oral, que ha tenido lugar el día 19 de Noviembre de 2008, se practicaron como pruebas la declaración del acusado, testifical, y documental, con el resultado que consta en el acta del juicio.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 1.00 horas del día 5 de Julio de 2007, cuando los agentes de la Policía Municipal de San Sebastián, nº NUM001 y NUM002 , se encontraban realizando un servicio preventivo por la Parte Vieja de la localidad de San Sebastián, al llegar a la calle 31 de Agosto, concretamente en el Atrio de la Iglesia de Santa María, observaron la presencia de tres personas de raza magrebi, uno de los cuales estaba esnifando algo.
Por tal motivo, se acercaron hacia ellos, y solicitaron apoyo a través de su radio transmisor.
Una vez llegó la patrulla de refuerzo, compuesta por los agentes NUM003 y NUM004 , se procedió a la identificación y cacheo superficial de los tres individuos, encargándose el agente nº NUM003 y el agente nº NUM001 del aquí acusado, Jorge , a quién solicitaron que sacara al exterior y depositase en un banco público todas las pertenencias que portara.
De uno de sus bolsillos extrajo un pañuelo blanco de hilo, y al abrirlo, los agentes constataron que llevaba seis bolsitas conteniendo una sustancia en polvo blanco que el propio acusado les dijo que era cocaína, para vender, que era pura, "purísima"
En este momento los agentes actuantes procedieron a la detención y traslado de Jorge a las dependencias de la Guardia Municipal, donde se le incautaron 75 euros, distribuidos en billetes de 20 euros
(3), 10 euros (1), y 5 euros (1).
La sustancia intervenida una vez analizada ha resultado ser cocaína, con un peso total de 4,46 gramos y una riqueza de 18,99% expresado en cocaína base y fenacetina, y un valor en el mercado de 101, 29 euros.
El acusado, Jorge , es de nacionalidad argelina, y tiene situación irregular en territorio nacional, carece de familia y trabajo estable en nuestro territorio.
Delimitación del objeto del proceso
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El Ministerio Fiscal postula la condena de D. Jorge como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión para el tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud (artículos 368 CP ).
Mantiene que la cocaína que poseía tenía como destino su entrega a terceras personas.
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La defensa del acusado que admite la incautación de la droga y objetos señalados, arguye que dicha droga incautada, no era poseída por el acusado.
Juicio de hechoA.- Preliminar
La presunción constitucional iuris tantum de inocencia, recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de marcado matiz procesal y de naturaleza reaccional (en el sentido de que corresponde a la acusación la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal) impone reinterpretar el dogma de libre valoración de la prueba, presente en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en relación con el artículo 117 de la C.E .), con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (singularmente, a partir de su paradigmática sentencia 31/1981, de 28 de julio ), en el sentido de que todo fallo penal condenatorio [aquél que fije la concurrencia de los elementos de un determinado tipo penal] exige:
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una fase objetiva, de constatación de una verdadera actividad probatoria, por mínima que sea, practicada en el acto del juicio oral --o ingresada en él bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción-- que merezca la consideración de ser incriminatoria o de cargo prima facie, al abarcar todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado; y,
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una segunda fase de carácter eminentemente subjetivo, de valoración del resultado de esa prueba por el Juzgador, ponderando en conciencia (es decir, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos) los diversos elementos probatorios, fase en la que sigue operando aquel principio constitucional, pero esta vez en la clásica formulación del in dubio pro reo, de forma que si no es plena la convicción, mejor, certidumbre del Juzgador, se impone el fallo absolutorio.
B.- Rendimiento del cuadro probatorio
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La acusación pública refiere que Don. Jorge en el momento de su detención portaba 6 envoltorios de plástico conteniendo 4,46 gramos de cocaína.
El testimonio de los agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián nºs NUM003 , NUM004 y NUM001 se desenvuelve en una línea de discurso común cuando mentan, en concreto el agente nº NUM001 , que el día en cuestión, realizando patrulla ordinaria por la Parte Vieja de San Sebastián, al llegar a la calle 31 de Agosto, en el atrio de la Iglesia de Santa María, él y su compañero nº NUM002 , han observado la presencia de tres individuos, de raza magrebí, uno de los cuales estaba esnifando algo.
Se acercan hacia ellos, y solicitan apoyo a través de su radio transmisor.
Una vez llega la patrulla de refuerzo, compuesta por los agentes NUM003 y NUM004 , se procede a la identificación y cacheo superficial de los tres individuos, encargándose el ex-agente nº NUM003 y el agente NUM001 del aquí acusado, Jorge , a quién solicitan que saque al exterior y deposite en un banco público todas las pertenencias que portara.
De uno de sus bolsillos extrae un pañuelo blanco de hilo, y al abrirlo, los agentes constatan que llevaba seis bolsitas conteniendo una sustancia en polvo blanco que el propio acusado les dijo que era cocaína, para vender, que era pura, "purísima", por lo que los agentes procedieron a su detención y traslado a las dependencias municipales. En el posterior cacheo en estas dependencias le son incautados 75 euros.
Efectivamente, la sustancia incautada ha sido identificada en el informe analítico como 4, 46 gramos de cocaína con una riqueza del 18,99%, expresado en cocaína base, y fenacetina, y un valor en el mercado, de 101,29 euros. (folios 73 a 77 de los autos).
Resultan validados, por lo tanto, los hechos que integran la proposición de hechos ofrecida por la acusación. La preordenación al tráfico (conducta típica) de las drogas tóxicas detentadas por el Sr. Jorge es un hecho subjetivo o finalístico que, en el caso de autos, no ha sido controvertido por el acusado.
En cualquier caso, debemos destacar que, aunque la cantidad de droga incautada al Sr. Jorge es de carácter menor, la misma se incautó a quién no ha manifestado ser consumidor de esta sustancia, estando distribuida en bolsitas como forma de preordenación al tráfico, siéndole incautados, además, 75 euros distruibos en billetes de 20 euros (3), 10 euros (1), y 5 euros. El acusado reconoció además, que llevaba esta sustancia tóxica y la finalidad traslativa de esta posesión.
De forma complementaria la hipótesis alternativa ofrecida por la defensa (la droga intervenida no fue ocupada al acusado) no resulta validada por el conocimiento ofrecido por los testigos presenciales: los agentes deponentes han explicitado con claridad y rotundidad el procedimiento utilizado para el cacheo del acusado y el lugar dónde se le encontró la droga.Consecuentemente, no es factible que la cantidad de droga que fue incautada en el curso de esta operación, no...
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