SAP Jaén 299/2008, 18 de Noviembre de 2008
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2008:1423 |
| Número de Recurso | 370/2008 |
| Número de Resolución | 299/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
SENTENCIA Núm. 299
Iltmos. Sres.:
Presidenta
Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY
Magistrados
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
En la ciudad de Jaén, a Dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 350/07, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 370/2008, a instancia de D. Andrés Y D. Jose Francisco , representados en la instancia por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez Martínez y defendidos por el Letrado D. Javier Herrera Morillas contra SOCIEDAD PROMOCIONES ATENEA ISIR S.L., representada en la instancia por la Procuradora Dª. Antonia Fabrega Marín y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Julieta Trujillo Banacloche defendida por el Letrado J.M. Pujol Masip.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cazorla con fecha 27 de Junio de 2008.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por del Procurador Sr. Sánchez Martínez, en nombre y representación de D. Andrés y D. Jose Francisco , contra la entidad Sociedad Promociones Atenea Isir S.L., condenando a la mercantil demandada a que otorgue a favor de la parte actora escritura de venta de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cazorla, recibiendo en el acto el importe de los gastos que le sean de legítimo abono, y en todo caso el precio de 84.141 euros, y en su defecto y de no realizarse voluntariamente por aquella, se practique de oficio y a su costa, todo ello con imposición de las cotas del procedimiento".
Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la parte demandante y por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fueron admitidos dichos recurso por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las partes de los escritos de apelación se presentó ambas partes escritode oposición a los recursos de contrario; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2008, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
La sentencia de instancia estimó la acción de retracto legal de colindantes, que a tenor de lo dispuesto en los arts. 1.523 y 1.524 Cc, ejercitó el actor como propietario de la registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Cazorla respecto de la finca nº NUM000 adquirida por la demandada, declarando haber lugar al mismo, pero con la obligación de consignar para abonar a los demandados no la suma de 17.500 euros más gastos que inicialmente consignó, sino la de 84.141 euros, más los gastos que le sean de legítimo abono.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación del actor y esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, impugna el precio final de la finca objeto de retracto fijado en dicha resolución, argumentando que de la practicada resulta que el mismo ascendió a la suma de 72.500 euros.
Por su parte la demandada, igualmente impugna dicha resolución, insistiendo sólo en dos de entre los motivos oposición esgrimidos en la instancia: la inexistencia de consignación con vulneración del art. 266.3 LEC y la falta del presupuesto del carácter rústico de la finca y en consecuencia de la justificación del fin que la jurisprudencia asigna al retracto de colindantes para que el mismo pueda prosperar, esto es, la de unir dos pequeños predios rústicos para evitar el minifundismo y mejorar la producción de la agricultura; subsidiariamente, impugna el pronunciamiento relativo a las costas, argumentando que habiéndose fijado un precio mayor al pretendido en la demanda, la misma debía haber sido estimada parcialmente con la consiguiente aplicación del art. 394.2 LEC .
De las dos impugnaciones efectuadas pues, habrá que proceder en primer lugar al análisis de la realizada por la demandada por razones de pura lógica sistemática, pues de ser estimado alguno de los motivos esgrimidos no sería necesario entrar ni tan siquiera en el conocimiento del motivo esgrimido por la actora.
En primer lugar, el motivo referente a la ausencia de consignación, habrá de ser necesariamente rechazado, pues tanto el TS como el TC, admiten que la consignación pueda hacerse tanto en dinero como en talón conformado -como es el caso- o incluso mediante aval bancario (STC de 27-1-92, 30-6-98 y SSTS 15-4-98, 17-5-00, 3-4-01 o 17-5-02 , entre otras muchas), siendo así que obrando -f. 52- adjunto a la demanda el segundo de los documentos citados por importe de 20.000 euros, superior al precio que consta en la escritura pública de venta, habrá de tenerse por cumplimentado dicho presupuesto.
Abordando pues el segundo de los motivos esgrimidos y para su resolución, hemos de resaltar aquí, que efectivamente el ejercicio del retracto legal de colindantes o asurcanos, que autoriza el artículo 1523 Cc , exige para su viabilidad la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Ser propietario de las tierras colindantes. 2º) Que se trate de la venta de una finca rústica. 3º) Que ésta no exceda de una hectárea (con la especialidad de la ley 19/95 ). Y 4º ) que las fincas en cuestión no estén separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos, y otras servidumbres aparentes (STS de 10 de diciembre de 1991 ).
Así pues, discutido sólo el segundo de los requisitos expuestos, la Jurisprudencia nos enseña que el predio rústico se distingue del urbano esencialmente: a) Por su situación o emplazamiento en el campo o en la ciudad; b) Por el aprovechamiento o destino (explotación agrícola, pecuaria o forestal frente a vivienda, industria o comercio); c) Por la preponderancia de uno de estos elementos si ambos concurren en un mismo predio (SSTS 8 de mayo 1994; 4 de octubre de 1947; 10 de junio de 1954; 7 de noviembre de 1957, 15 de noviembre de 1961; 15 de abril de 1971, 29 de octubre de 1985, 14 de noviembre de 1991 ó 20 de mayo de 1993 ).Parece claro, pues, que si la vivienda, industria o la explotación comercial priman sobre la naturaleza estrictamente de finca rústica, forestal o agrícola que exige el precepto, no habrá de otorgarse tal consideración, sin que para ello sea óbice la calificación por el Ayuntamiento pues tales calificaciones, como la que pueda asignarle el Catastro, no empece a la verdadera naturaleza de la finca (STS 6 de noviembre de 1947 y 18 de abril de 1997 ), para cuya determinación hay que atenerse a la situación y destino y a cual sea lo accesorio, sí la tierra o el edificio (STS de 17 de diciembre de 1955 ) y sin que la existencia de jardines y huertos anejos a las casas, aunque en los mismos se cultiven plantas para recreo o utilidad de sus moradores, implique, como ya advertía la centenaria STS de 8 de julio de 1903 , la condición de rústica para habilitar el retracto de colindantes y anteponerse, sin derecho ni preferencia alguna, frente al comprador.
Dicha conceptuación de finca rústica acuñada a los efectos del art. 1.523 Cc , de necesaria concurrencia para la prosperabilidad del retracto que aquí se ejercita, se encuentra íntimamente ligado a la finalidad que al retracto de colindantes atribuye una uniforme la jurisprudencia...
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