SAP Guipúzcoa 300/2008, 5 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE |
| ECLI | ES:APSS:2008:897 |
| Número de Recurso | 1003/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 300/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 300/08
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a cinco de Noviembre de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1003/08, dimanante del Sumario nº 1/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en el que figura como acusado Ismael , nacido Donostia-San Sebastián el 7 deDiciembre de 1.967, hijo de Jesús y de Mercedes, con D.N.I. nº NUM000 , representado por el Procurador Sr. Mendavia González y defendido por el Letrado D. Iñaki Azkona; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Colina
Ha sido Ponente de esta causa la Ilma. Sra. Presidenta Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud, previsto en el artículo 368 , con la agravante específica de tratarse de cantidad de notoria importancia, prevista en el artículo 369, apartado 1º, inciso 6º, ambos del Código Penal , estimando responsable de dicho delito al acusado en concepto de autor, solicitando la imposición de las penas de 13 años de prisión, multa de 4000.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y las costas causadas a su instancia en el procedimiento.
Solicita, igualmente, el comiso de las drogas y el dinero incautados.
La defensa del acusado D. Ismael calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
En el acto del juicio oral, que ha tenido lugar el día 4 de Noviembre de 2008, se practicaron como pruebas la declaración del acusado, testifical, y documental, con el resultado que consta en el acta del juicio.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.
HECHOS PROBADOS
A raíz de informaciones procedentes de fuentes no desveladas sobre la posible implicación de D. Ismael en la distribución de sustancias prohibidas, agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián llevaron a cabo una serie de vigilancias y seguimientos del mismo que se prolongaron durante mes y medio aproximadamente. En el curso de dichas investigaciones comprobaron que habitualmente el Sr. Ismael salía de su domicilio sito en el portal nº NUM001 del PASEO000 de esta ciudad y, después de manipular el cofre de la motocicleta que solía utilizar, aparcada en los soportales del inmueble, se introducía en el portal sito al lado (el nº NUM002 ), en cuyo NUM003 piso, propiedad de D. José , tenía alquilada una habitación, donde permanecía aproximadamente media hora; tras salir del inmueble, observaban los agentes cómo cogía aquella motocicleta y se desplazaba hasta el barrio de Bidebieta-La Paz, de ordinario, al bar "Guardaplata" en el que permanecía prácticamente toda la tarde, siendo abordado por varias personas con las que realizaba rápidos intercambios de pequeños envoltorios de plástico, recibiendo dinero a cambio, llevándose a cabo estos intercambios tanto en el interior como en el exterior del establecimiento.
Esta dinámica continuada llevó a los investigadores a sospechar severamente que el Sr. Ismael pudiera estar dedicándose a la venta de estupefacientes, razón por la cual, en fecha 25 de Octubre de
2.007, después de uno de los seguimientos decidieron proceder a su detención. En ese momento, tras ser debidamente identificado, los agentes le solicitaron les mostrara todo aquéllo que pudiera llevar consigo, entregándoles un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia en polvo que resultó ser 0,57 gramos de MDMA con una riqueza del 77,00% expresado en base, un trozo de sustancia compacta de color marrón que resultó ser 9,66 gramos de haschís, productos ambos que extrajo del cofre de la motocicleta, así como la cantidad de 55 euros.
Trasladado a las Dependencias de la Guardia Municipal fue sometido a un registro más minucioso en el curso del cual se encontraron, ocultos en su zona genital, doce envoltorios de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser 11,10 gramos de cocaína con una riqueza del 70,11% expresado en base.
Amparados en el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián de fecha 26 de Octubre de 2.007, agentes de la Guardia Municipal, con asistencia de la Sra. Secretaria Judicial efectuaron un registro en la habitación que D. Ismael tenía alquilada en el piso NUM003 del PASEO000 nº NUM002 , localizándose en diversos muebles y lugares de la habitación los siguientes productos y objetos:*315,40 gramos de cocaína con una riqueza del 83,22% expresado en base;
* 27,40 gramos de cocaína con una riqueza del 85% expresado en base;
* 3,72 gramos de MDMA con una riqueza del 80,37% expresado en base;
*51,40 gramos de cocaína con una riqueza del 71,77% expresado en base;
* 772,70 gramos de cocaína con una riqueza del 69,93% expresado en base;
* 29,10 gramos de cocaína con una riqueza del 67,84% expresado en base;
* 3,10 gramos de cocaína con una riqueza del 69,98% expresado en base;
* 22.919,45 euros (2 billetes de 500 euros, 7 billetes de 100 euros, 308 billetes de 50 euros y 278 billetes de 20 euros);
* un mango de mortero con restos de polvo blanco;
* dos balanzas digitales (una de la marca TERRAILL y otra de la marca TANITA);
* diversas bolsas de plástico recortadas circularmente; bolsas de autocierre, cinta de embalaje, gomas elásticas y alambre con un recubrimiento de plástico de color verde, así como 17 sobres de Manicol .
El valor de la cocaína incautada es de 102.413,29 euros, el valor del haschís es de 43,27 euros y el del MDMA es de 42,72 euros.
Delimitación del objeto del proceso
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El Ministerio Fiscal postula la condena de D. Ismael como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión para el tráfico de drogas tóxicas que causan un grave daño a la salud (artículos 368 y 369.1.6º CP ). Mantiene que ocultó en una habitación que tenía alquilada significativas cantidades de cocaína cuyo destino era su entrega a terceras personas, destino al que también iría dirigida la cocaína que le fue encontrada oculta en su cuerpo en el momento de su detención.
La defensa del Sr. Ismael que admite la incautación de la droga y objetos señalados, arguye que dicha droga era para su consumo y no para el tráfico, dada su condición de adicto al consumo de cocaína.
Juicio de hecho
A.- Preliminar
La presunción constitucional iuris tantum de inocencia, recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de marcado matiz procesal y de naturaleza reaccional (en el sentido de que corresponde a la acusación la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal) impone reinterpretar el dogma de libre valoración de la prueba, presente en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en relación con el artículo 117 de la C.E .), con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (singularmente, a partir de su paradigmática sentencia 31/1981, de 28 de julio ), en el sentido de que todo fallo penal condenatorio [aquél que fije la concurrencia de los elementos de un determinado tipo penal] exige:
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una fase objetiva , de constatación de una verdadera actividad probatoria, por mínima que sea, practicada en el acto del juicio oral --o ingresada en él bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción-- que merezca la consideración de ser incriminatoria o de cargo prima facie , al abarcar todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado; y,
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una segunda fase de carácter eminentemente subjetivo , de valoración del resultado de esa prueba por el Juzgador, ponderando en conciencia (es decir, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos) los diversos elementos probatorios, fase en la que sigue operando aquel principio constitucional, pero esta vez en la clásica formulación del in dubio pro reo , de forma que si no es plena la convicción, mejor, certidumbre del Juzgador, se impone el fallo absolutorio.B.- Rendimiento del cuadro probatorio
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La acusación pública refiere que el Sr. Ismael en el momento de su detención portaba 11 envoltorios conteniendo 11,10 gramos de cocaína, además de 9,66 gramos de haschís y 0,57 gramos de MDMA. Asímismo se indica que en la habitación que el Sr. Ismael tenía alquilada en el piso NUM003 del portal nº NUM002 del PASEO000 de Donostia se encontraron signficativas cantidades de cocaína y 3,72 gramos de MDMA.
El testimonio de los agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián nºs. NUM004 , NUM005 y NUM006 se desenvuelve en una línea de discurso común cuando mentan que tras múltiples seguimientos al acusado en el que observaron una dinámica compatible con transacciones de sustancias prohibidas, procedieron a su detención encontrando en su poder hasta doce envoltorios de plástico conteniendo en su interior sustancias que el informe analítico identifica como 11,10 gramos de cocaína con una riqueza del 70,11%, 3,72 gramos de MDMA con una riqueza del 77,00% y un trozo de sustancia prensada de color marrón que el mismo informe identifica como 9,37 gramos de haschís (fols. 93, 253, 257 y 259).
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