SAP Cádiz 351/2009, 17 de Septiembre de 2009
| Ponente | MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:1171 |
| Número de Recurso | 179/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 351/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 351/09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
ANA MARIA RUBIO ENCINAS
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 179/2009
J. RÁPIDO NÚM. 137/2009
En la ciudad de Cádiz a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Nazario .
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 20/4/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que, sin imposición de las costas, se absuelve de toda responsabilidad penal a Nazario ."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se celebró vista el día 4 de septiembre de 2009 con el resultado que obra en las actuaciones.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,
"PRIMERO.- En fecha posteriores al dictado de la sentencia de 28 de enero de 2.008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María , se impuso a Nazario la prohibición de acercamiento o de comunicación con respecto a Cecilia .
A pesar de conocer dicha prohibición y su significado y vigencia, ambos mantuvieron comunicaciones mutualmente consentidas desde junio de 2.008 hasta marzo de 2.009."
Solicita el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene a Nazario por el delito de quebrantamiento a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, por estar debidamente acreditados los hechos que fundamentan la procedencia de aplicación del precepto penal dejado de aplicar por el sentenciador de primera instancia. Alega que de los hechos probados, que como tales se recogen en la sentencia, se desprende que la única consecuencia jurídica procedente es la aplicación de los artículos 468-1 y 2 y 74 del Código Penal . Que en los fundamentos jurídicos se recoge como única determinación de la procedencia de la absolución la existencia de consentimiento de ambos para la comunicación, "considerando así atípica la conducta siguiendo la doctrina de la Audiencia Provincial", con lo que deja el juzgador a la disponibilidad del justiciable la procedencia de considerar típica una conducta. Que el tipo no recoge como elemento la falta de consentimiento de la víctima del alejamiento. Es cierto que existía tendencia absolutoria, por falta de punibilidad y no así de tipicidad, cuando el mero quebrantamiento sin conducta típica añadida se daba con anuencia de la víctima, pero también es cierto que esa tendencia es inexistente a partir del Pleno del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2008 , que acordó la no exclusión de la punibilidad del quebrantamiento cuando hay consentimiento. Cita la sentencia de esta Sección de 11 de marzo de 2009, rollo 232/09 . Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Alega que la sentencia que deja sin efecto las medidas de alejamiento y comunicación tiene fecha 24/11/2008 y el pleno del Tribunal Supremo se celebra el 25/11/2008. Se pregunta por qué no apeló la sentencia el Ministerio Fiscal y por el contrario la deja firme; la sentencia de 24/11/2008 libera a los cónyuges de la pena de alejamiento y comunicación. Que la denuncia que interpone la esposa y que da lugar al juicio presente, y siguiendo su costumbre, por su enfermedad vuelve a retirar en sus declaraciones en la vista y reconocer en la misma la inocencia de su marido, se refiere a una...
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