SAP Barcelona 445/2009, 9 de Septiembre de 2009
| Ponente | AGUSTIN FERRER BARRIENDOS |
| ECLI | ES:APB:2009:9302 |
| Número de Recurso | 709/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 445/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
SENTENCIA Nº 445/2009
Ilmos. Sres.
D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 458/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona, a instancia de EXCAVASUR 2005, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Joaniquet Ibarz, contra GAS NATURAL CEGAS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Larios Roura; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2008, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Quedebo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Joaniquet Ibarz en nombre y representación de la mercantil EXCAVASUR 2005, S.L., y debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada GAS NATURAL CEGAS, S.A.; lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición de las costas procesales ocasionadas por la tramitación de la presente instancia.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.
La empresa demandante ejercita acción directa contra la demandada como promotora de las obras, reclamando dos facturas: La nº 68, expedida el 27 de octubre de 2006 por importe de 125.745,28 euros y la factura 76, expedida el 30 de noviembre del mismo año por importe de 73,704,78 euros, ambas correspondientes a trabajos y materiales de excavaciones y trazados de nuevas conducciones de distribución de gas o renovación de antiguas, subcontratados con ella por la contratista Montalgas SL, hoy en concurso. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.
La discrepancia entre las partes no ha consistido en la realidad del crédito de la demandante contra la contratista, sino en las alegaciones de improcedencia de la acción directa y de pago al contratista del crédito derivado de estas obras en el momento del requerimiento opuestas por la aquí demandada.
La primera objeción (improcedencia de la acción directa del subcontratista) se relaciona con la modalidad del contrato, la efectividad del requerimiento y la existencia de concurso del contratista (declarado en auto de 4 de abril de 2007 ) al que está sujeto el crédito de la promotora con el contratista, como masa activa.
Revisadas las actuaciones practicadas, este tribunal participa de la misma perplejidad que apunta el Juzgador de Primera Instancia de que, mediando un procedimiento concursal sujeto a la Ley 22/2003 de 9 de julio , pueda estimarse operativa la posibilidad de una acción directa y ejecución separada de un acreedor contra la masa activa, amparada en el art. 1597 del código civil . Ciertamente, este precepto del código civil no ha sido expresamente derogado ni modificado por la Ley Concursal para desactivarlo (o reafirmarlo expresamente) cuando el contratista esté en concurso.
No obstante, no queremos dejar de señalar que esta posibilidad de ejecución separada contra la masa activa del concurso, que constituye un evidente privilegio, se aviene mal con el principio de universalidad de la masa activa proclamado en art. 76 de la Ley Concursal y choca con la expresa prohibición establecida en art. 89.2 del mismo texto de no admitir más privilegios o preferencias contra la masa activa que los reconocidos en la propia ley, sin que resulte satisfactoria la explicación de que la masa activa debiera considerarse reducida idealmente por aquella cantidad reclamada en vía directa antes del concurso. La masa activa es la que es en el concurso y la deudora del contratista concursado que ha puesto su crédito en el activo del concurso, no debería ser obligada a pagar separadamente a uno de los subcontratistas sin que la administración concursal pudiera, dentro o fuera del proceso concursal, defender el interés colectivo.
No es satisfactoria tampoco aquella explicación de "reducción ideal" porque si la acción directa se funda, según reitera doctrina y jurisprudencia, en la equidad para evitar el enriquecimiento injusto del propietario de la obra, no existe tal enriquecimiento en situación de concurso del contratista en la que el crédito se incorpora al concurso. El problema real es el clásico de los privilegios, es decir, si debe cobrar un acreedor por entero su crédito contra la masa activa del concurso por razones más o menos justificadas, o si se reparte a prorrata entre acreedores en similar situación. En el presente caso esta cuestión de equidad o justicia relativa se hace particularmente evidente porque el "contratista" concursado se limitaba a gestionar los encargos de obra que recibía de la promotora, de manera que todos los trabajos y todas las obras eran efectuados materialmente por pluralidad de subcontratistas que se...
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