STS, 26 de Enero de 1981

Si bien es cierto que con fecha 20 de febrero de 1976 el Tribunal de la Audiencia Provincial, de

acuerdo con el Decreto de 25 de noviembre de 1976, aplicó el indulto anticipado a la edición del

libro en cuestión, sobreseyendo libremente el procedimiento penal con arreglo al número tercero del

artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es llano que con posterioridad a esta resolución judicial, de efectos panificables a la sentencia absolutoria, se procedió a la publicación o difusión

del libro partiendo de la solicitud de depósito realizada, y este hecho, nuevo en el tiempo y nuevo en su dinámica, impide que puedan apreciarse todas las identidades inherentes a la cosa juzgada material; la «exceptio rei iudicata», admitida en la ley procesal por el artículo 666, segundo, persigue la finalidad de mantener la seguridad y el orden jurídico, que impiden - rectamente entendidos- la apertura de un nuevo procedimiento para juzgar a fas mismas personas por idénticos hechos, y faltando esa identidad objetiva no se produce la violación del principio «non bis in idem».

En la villa de Madrid, a 26 de enero de 1981; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Íñigo y Luis Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida a los mismos por delito de escándalo público; estando representados dichos recurrentes por el Procurador don José Muñoz Ramírez y defendidos por el Letrado don Joaquín Ruiz Jiménez.

Siendo Ponente para este trámite el Magistrado excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez.

RESULTANDO:

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 1979, que contiene el siguiente) Primero. Resultando probado, y así se declara, que Íñigo (procesado en esta causa, mayor de edad, de buena conducta, sin antecedentes penales) también conocido por Y. y Luis Miguel .. (procesado en esta causa, mayor de edad, de edad, de buena conducta, ejecutoriamente penado por delito de calumnia en sentencia de 5 de octubre de 1976 a la pena de 6 meses y un día de prisiónmenor) habían estado procesados por la publicación del libro titulado «El día que perdí... aquello» en causa número 5 de 1975 del Juzgado Decano de Madrid, siendo indultados por aplicación del Decreto de 25 de noviembre de 1975, lo que les fue notificado. Posteriormente decidieron uno y otro la nueva publicación del mencionado libro y así lo llevaron a efecto; por lo cual fue vendida la obra referida «El día que perdí..., aquello» en quioscos y librerías, figura en autos un ejemplar de esta obra o libro; en el cual hay 45 entrevistas con otras tantas personas, hombres y mujeres, que refieren las circunstancias sobre su primer contacto sexual, extendiéndose en comentarios, negando alguno excepcionalmente su realización; a continuación ambos autores, procesados en esta causa, hacen también sus respectivas exposiciones. Se recomienda por varios de los 45 entrevistados las llamadas relaciones prematrimoniales; estimando varios censurable la pura integridad moral; destacando en el libro de referencia las explicaciones en una de las entrevistas (página 191 y siguientes) de la animalidad de un hombre con una cabra; en las páginas 223 y siguientes se refiere el hecho sexual con una niña de diez años por uno de parecida edad; en la página 141 se dice por la entrevistada que el virgo no sirve para nada, que es importante perderle cuanto antes y que parece debían quitárselo a todas las mujeres, siempre con alusión a la primera experiencia sexual, como en las restantes entrevistas, siendo alguna más detallada o insinuante, como la de las páginas 83 a 85.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito penado en el artículo 431 del Código Penal como escándalo público, siendo autores los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues al estar cometido el delito mediante la imprenta, la agravante 4 del artículo 10 estaba constituyendo el delito y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que rechazando y desestimando la excepción previa de cosa juzgada, debemos condenar y condenamos a los procesados Íñigo y Luis Miguel , como autores de un delito de escándalo público, a sendas penas de 2 meses de arresto mayor, con sus accesorias correspondientes, multa de 50.000 pesetas e inhabilitación especial por 8 años; y al pago de las costas por mitad. Dése a la obra y planchas el destino del artículo 48 del Código Penal . Dése cuenta una vez firme esta sentencia a efectos del Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977. Reclámese las piezas de responsabilidades pecuniarias y se acordará.

RESULTANDO que la representación de los recurrentes Íñigo y Luis Miguel , al amparo de los números primero y segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción por aplicación indebida del artículo 431 del Código Penal , ya que quedaba claro que el libro era una pura encuesta sociológica, entre una muestra reducida de personas conocidas o de notoriedad pública; evidentemente que si esta muestra hubiese sido mucho más amplia el libro hubiese sido considerado, sin duda alguna, como una publicación de carácter científico en materia de sociología sexual, dada la ingente cantidad de publicaciones de estas características que circulan y se venden legalmente en España; lo específico del libro «El día que perdí... aquello» era el carácter selectivo de la muestra escogida para responder a las dos cuestiones planteadas en la entrevista; a saber: cuándo tuvo su primer contacto sexual la persona entrevistada, y qué consecuencias sicólogas había tenido ese primer contacto en su vida posterior; de la lectura íntegra y completa del libro se infería racionalmente la delicadeza moral y la forma objetiva en que había sido tratado por las personalidades entrevistadas un tema tan difícil y profundo en el orden subjetivo; había que tener en cuenta que un libro, de escasa difusión por su pequeña tirada, y al que sólo podían tener acceso los que libre y voluntariamente lo adoquinan mediante pago de un precio razonable, pero no asequible a cualquier persona y editado legalmente, no podía ser considerado como un vulgar instrumento difusor indiscriminado, sino que por su propia razón de ser requería un nivel cultural y social, tanto para ser comprado como para ser leído y de ello se infería que no constituía tal libro un elemento provocador y capaz de producir escándalo público, en el sentido preciso de la palabra, pues no era un instrumento idóneo para ello; bastaba una mirada comparativa con las publicaciones del mismo género, que eran difundidas y circulaban corrientemente por nuestro país ante la opinión pública española, sin provocar reacciones de escándalo ni actuaciones judiciales, para comprender que este libro no atenta en ningún momento contra los conceptos actuales de pudor y de buenas costumbres; en cuanto a la gravedad de la ofensa constitutiva de un «verdadero desentreno», podían afirmar sin duda alguna que en ninguna línea del libro ni del resultando de hechos probados, se producía tal gravedad, pues en definitiva y con gran estilismo literario se narraban, sin pretensiones pornográficas u obscenas situaciones puramente personales, que tan sólo atentarían contra el derecho a la intimidad de quienes las describen, pero que no era el caso de nuestro libro, pues tan sólo fueron publicadas las respuestas de aquellas personalidades que así lo quisieron y que intervinieron en la encuesta, objeto del libro.-Segundo. Infracción por inaplicación del número 4 del artículo 112 del Código Penal vigente, en relación con el Decreto de 14 de marzo de 1977 (concretamente el párrafo primero del artículo 8 en relación con el cuarto), por cuanto dada la fecha de comisión de los hechos que se declaran probados y la pena máxima de arresto mayor y multa, incluida la pena accesoria de inhabilitación especial, solicitada por el Ministerio Fiscal, debió de aplicarse de oficio lo previsto en el artículo 112, cuarto, del Código Penal en relación con los artículos citados del Decreto de Indulto, anticipadamente al acto del juicio oral, sin haber tenido que celebrarse éste, ni, en su consecuencia, pronunciarse sentencia, por disposición expresa del propio Decreto de indulto (artículo 8.1 .).-Tercero. Errorde hecho en la apreciación de las pruebas que resultaba de documentos auténticos obrantes en autos y que mostraban la equivocación evidente del juzgador, citando el libro obrante en autos titulado «El día que perdí... aquello», y concretamente, los registros impresos de la fecha de su autorización, publicación, registro y numero de depósito en el Ministerio correspondiente y en la Dirección General de Cultura Popular, así como las certificaciones, obrantes también en autos, tanto del Ministerio como de la Dirección General de Cultura donde constaban las fechas de registro, depósito y publicación del mencionado libro; de todo lo cual se desprendía que tratándose, sin duda alguna, del único y mismo libro que era el que obraba en autos junto con las certificaciones que así lo acreditaban, sólo podía considerarse que se había producido un error de hecho evidente por parte de la Audiencia por cuanto que había concluido que se trataba de una nueva publicación del libro, como resultado de un acto de voluntad de los recurrentes, lo que de manera alguna sucedió.-Cuarto. Infracción del principio general de Derecho «non bis in idem» que tutelaba la cosa juzgada y tenía carácter sustantivo tanto en el orden penal como en el orden civil, ya que el auto de 28 de abril de 1975 dictado en el primer sumario decretó el procesamiento de los hoy recurrentes, por haber escrito la obra «El día que perdí... aquéllo» editada por Ediciones Sedmay, S. A., donde se narran en forma de entrevistas con personas conocidas las circunstancias en que éstas tuvieron su primer contacto sexual, considerándose que los hechos relacionados revestían los caracteres de delito de escándalo público; en idénticos términos se pronunciaba el auto dictado en el segundo sumario de 1 de junio de 1976 ; siendo fundamental resaltar, asimismo, que en ambos casos la acción se inició tras haber sido presentado el mismo e idéntico libro (edición de febrero de 1975), a depósito previo, y cumpliendo con todos los requisitos legales, ante la Dirección General de Cultura Popular; en virtud del auto de 20 de febrero de 1976 , se decretó el sobreseimiento libre de los dos procesados en la causa 5/75 con todas sus consecuencias legales, y desde el punto de vista de esta representación -aduce- el primer sobreseimiento se decretó del modo previsto en el artículo 642 en relación con el 637 de la ley procesal y no por aplicación del Decreto de Indulto de 25 de noviembre de 1975; siendo de todo punto incontrovertible que el sobreseimiento libre producía, al igual que las sentencias, los efectos de cosa juzgada; pero, en cualquier caso, y aunque se hubiese decretado el sobreseimiento libre únicamente a tenor de la aplicación del indulto, que se preveía en el Decreto de 25 de noviembre de 1975, no por eso dejaba de ser una de las causas que el artículo 112 del Código Penal consideraba que extinguían la responsabilidad, pues expresamente así se recogía en el punto cuarto del mencionado artículo del citado Código.-Quinto. Infracción del artículo 41 del Código Penal , consistente en la no aplicación del mismo, ya que en él se determinaba que la inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión tendría la duración del tiempo de la condena: motivo éste que articulaban «ad cautelam», para el improbable caso de que la Sala no estimara los anteriores motivos.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, y lo impugnó en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 15 de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor de los recurrentes que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO que los temas que el recurso de los acusados plantean exigen de la Sala una previa tarea de reordenación a fin de imprimir a la resolución de este Tribunal un orden de lógica jurídica que debe conceder preferencia al error de hecho en la apreciación de la prueba -motivo tercero-, en conexión ilativa con la excepción de cosa juzgada -motivo cuarto-, para tratar seguidamente del indulto -motivo segundo- por ser instada su aplicación con carácter anticipado, dejando para el final Ja infracción del artículo 431 del Código Penal -motivo primero- que constituye el principal tema de fondo, y el motivo quinto y último que suscita una cuestión de pura técnica penológica.

CONSIDERANDO que los documentos señalados por los recurrentes a los efectos del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el motivo tercero, gozan indudablemente de autenticidad extrínseca, y en cuanto al fondo son demostrativos de que no existió más que una edición del libro si bien fue «publicado», en el sentido de ser ofrecido al público o difundido, a partir de la nueva solicitud de depósito en la Dirección General de Cultura Popular el 27 de febrero de 1976, y en estos términos debe entenderse innovado el relato de hechos probados, con estimación del motivo interpuesto.

CONSIDERANDO que esta alteración de los hechos probados, buscada acuciosamente por los recurrentes para encontrar mejor apoyo a la excepción de cosa juzgada que invoca el motivo cuarto, no tiene la trascendencia pretendida, pues si es cierto que con fecha 20 de febrero de 1976 el Tribunal de la Audiencia Provincial, de acuerdo con el Decreto de 25 de noviembre de 1976, aplicó el indulto anticipado a la edición del libro en cuestión, sobreseyendo libremente el procedimiento penal con arreglo al número tercero del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es llano que con posterioridad a esta resolución judicial, de efectos panificables a la sentencia absolutoria, se procedió a la publicación o difusión del libro partiendo de la solicitud de depósito realizada, y este hecho, nuevo en el tiempo y nuevo en su dinámica, impide que puedan apreciarse todas las identidades inherentes a la cosa juzgada material; la«exceptio rei iudicata», admitida en la ley procesal por el artículo 666 , segundo, persigue la finalidad de mantener a seguridad y el orden jurídico, que impiden -rectamente entendidos- la apertura de un nuevo procedimiento para juzgar a las mismas personas por idénticos hechos, y faltando esa identidad objetiva no se produce la violación del principio «non bis in idem» que cita el recurso para fundar el motivo de casación, que ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que el motivo segundo pretende la aplicación del indulto acordado en el Real Decreto de 14 de marzo de 1977, señalando la infracción del párrafo primero de su artículo octavo en relación con el cuarto y, efectivamente, dicho Decreto admitió la posibilidad de anticipar la medida de gracia al procesado o simple encartado con el tratamiento procesal previsto en el número tercero del artículo 637 de la Ley de enjuiciar citada, pero siempre que el Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras solicitaran penas comprendidas en el indulto total, habiendo reiterado esta Sala (sentencia de 6 de febrero de 1978 , entre otras) que esta desviación anómala y excepcional del indulto, con aproximación a las notas conceptuales de la amnistía, exige en lo procesal, ya que no en lo sustantivo, una interpretación restrictiva, de modo que no consiente más penas -según las calificaciones respectivas del Ministerio Fiscal o de las acusaciones personadas- que las privativas de libertad o de derechos inferiores a un año, las pecuniarias y las de represión pública y privada (artículo octavo, primero, en relación con el artículo cuarto, segundo, del Real Decreto 388Í1977 de 14 de marzo ); y calificado el hecho de escándalo público previsto en el artículo 431 del texto penal, con solicitud de las penas de arresto mayor, multa e inhabilitación especial por tiempo de 10 años y 1 día, esta última pena que no figura entre las accesorias reguladas en los artículos 45 a 48 del Código Penal -no obstante el tenor del artículo 29 - y viene establecida en nuestro sistema penológico como sanción «principal» de determinados delitos, como es el caso del delito de escándalo público, con una duración comprendida entre los 6 años y 1 día y los 12 años - artículo 30 -, al ser pedida por la acusación pública por mandato del tipo penal rebasó los límites que hacen posible el indulto anticipado; y el argumento de que en el procedimiento anterior se aplicó el indulto del Decreto de 1975 , con una normativa parigual y una petición fiscal idéntica, incurre en un grave error comparativo porque en dicha causa -que ha examinado el Tribunal- la calificación fiscal se refirió a un delito de escándalo público en grado de tentativa del artículo 432 -no del artículo 431- instando solamente la imposición de la pena de multa que, cualquiera que fuere su cuantía, estaba incluida en el artículo primero a) del Decreto de 25 de noviembre de 1975 ; razonamientos que conducen a la desestimación del motivo propuesto bajo el ordinal segundo, a lo que no empiece que, tras la firmeza de la sentencia pudiera aplicarse el indulto invocado, como dispuso el fallo de la sentencia de instancia con perfecta corrección jurídica.

CONSIDERANDO que resueltos en sentido desestimatorio estos temas de orden procesal y sustantivo cosa juzgada e indulto anticipado-, queda despejado el camino para examinar la cuestión capital del recurso suscitado en su primer motivo al argüir la aplicación indebida del artículo 431 del Código cuando enjuicia el contenido del libro «El día que perdí... aquello», que recoge una serie de breves entrevistas con personas de ambos sexos, notorias en los medios artísticos y del espectáculo, sobre las circunstancias de su primera relación o experiencia sexual y las consecuencias psicológicas que les reportaron, desvelándose con este motivo situaciones íntimas y a veces escabrosas, acompañadas en muchos casos de opiniones sobre la ausencia de naturalidad de estas relaciones primeras resultante de los prejuicios sociales o de los condicionamientos de una educación religiosa represiva, menospreciando o expulsando la virginidad de su tabla de valores éticos; pero al sopesar, en una consideración de conjunto, la posible significación penal de los textos -que no tienen el carácter de «pura encuesta sociológica» que quiere concederles el recurso con uso inadecuado de los calificativos-, por más que estos lances de la vida íntima denoten una censurable falta de delicadeza cuando son difundidos y ofrecidos a la curiosidad morbosa de los lectores, debe subrayarse el tono mesurado y objetivo del libro, que no se sirve de un lenguaje procaz o atrevido en general ni recrea situaciones rayanas en lo obsceno o pornográfico con la tendencia o torpe designio de provocar la lascivia o de liberar desordenadamente el instinto sexual, y debe estimarse -por endeinexistente el escándalo o trascendencia que exige la conceptuación penal, pues para apreciar con ecuanimidad este elemento del tipo ha de pulsar el Tribunal, incluso obligado por el artículo tercero, primero, del Código Civil, las realidades sociales de nuestro tiempo y su nivel moral medio, reconociendo que han evolucionado hacia una sociedad sexualmente más informada y éticamente más permisiva, de modo que las aportaciones testimoniales que dan contenido al libro no mueven a la admiración ni a la indignación «escandalosa» de los lectores, pese a que estén en los linderos de lo decoroso, ni suponen un agravio con «trascendencia» para los sentimientos éticos en la medida en que actualmente son poseídos por la comunidad social; todo lo cual conduce a la estimación del motivo de casación formulado, sin que sea necesario examinar el quinto motivo de los propuestos, que se refiere a los límites temporales de la pena de inhabilitación especial impuesta por la sentencia condenatoria, vaciado de contenido al dejarse sin efecto esta resolución.

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar por los motivos primero y tercero, con desestimación de los segundo y cuarto y sin necesidad de examen del quinto, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Íñigo . y Luis Miguel ., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 10 de julio de 1979 , en causa seguida a los mismos por delito de escándalo público, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio y devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Mariano Gómez de Liaño.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente para este trámite excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico.

Madrid, a 26 de enero de 1981.-Fausto Moreno.- Rubricado.