STS, 3 de Mayo de 1980

SENTENCIA

EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:

Presidente:

D. Enrique Medina Balmaseda.

Magistrados: D. José Garralda Valcarcel. D. José Mª Ruiz Jarabo y Ferran.

En la Villa de Madrid a tres de Mayo de mil novecientos ochenta.

En el recurso contencioso-administrativo que pende, ante la Sala en grado de apelación seguida entre las partes de una cómoda apelante el Abogado del Estado en representación y defensa del Excmo. Ayuntamiento de Salamanca y de otra como apelado: D. Gabriel , representado por el Procurador de los Tribunales Don D. Federi Enriquez Ferrer y* defendido por Letrado, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valladolid de dos de diciembre de 1975 y sobre derribo de una galería acristalada construida clandestinamente sobre la terraza de la casa núm. 10 de la calle del Prior, en Salamanca; y

RESULTANDO

RESULTANDO: Que el Ayuntamiento de Salamanca en su Comisión Municipal Permanente, dictó Acuerdo en 3 de Agosto de 1.974, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por Don Gabriel , contra el adoptado por la misma Comisión en 4 de Abril anterior, que acordó imponer al peticionario la sanción de derribo de una galería acristalada, construida clandestinamente y por ende ilegal, sobre la terraza del edificio señalado con el número 10 de la calle del Prior en Salamanca.

RESULTANDO: Que contra los anteriores Acuerdos se interpuso el presente recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de esta jurisdicción de la Audiencia Territorial de Valladolid y previos los trámites legales oportunos se confirió traslado al hoy apelado y en primera instancia recurrente para que redujera la demanda, lo que verificó en el plazo al efecto concedido y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, concluyó suplicando que en su día se dicte sentencia estimándose el presente recurso, bien por las alegaciones de forma y fondo- en el sentido de revocar y anular los acuerdos recurridos o resoluciones o decretos dictados por el Excmo. Ayuntamiento de Salamanca y que fueron objeto de los pertinentes recursos promovidos por el actor por no ser los mismos conformes a derecho y en su consecuencia, se consideren correctas y adecuadas las obras realizadas por el mismo, consistente en una galería acristalada sobre la terraza del piso ático de su vivienda o subsidiariamente ser convalidables o legalizarles tales obras, sin sanción, o con una sanción de multa, de conformidad con la Ley 1753 y de 11 de Junio de 1.964 (artículo 35; -a) en ínfima; cuantía .RESULTANDO Que dado traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestara la demanda, lo verificó en plazo legal, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que igualmente consideró de aplicación y terminó suplicando de que en su día se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de las costas al actor.

RESULTANDO: Que recibido el recurso a prueba se propuso y practicó la que a las partes interesó y les fue admitida y declarada pertinente, uniéndose las practicadas a los autos con el resultado que en ellos consta, uniéndose igualmente los respectivos escritos de conclusiones sucintas, declarándose conclusos los autos tuvo lugar la votación y fallo del curso, en el día previamente señalado.

RESULTANDO: Que el Tribunal de instancia dictó sentencia en 2 de Diciembre de 1.975 la cual contiene el siguiente FALLO: " Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo de interpuesto por la representación procesal de don Gabriel , contra los acuerdos de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Salamanca de fecha tres de Agosto de mil novecientos setenta y cuatro y cuatro de Abril del mismo año, esta última desestimatoria del recurso de reposición entablada contra la anterior, por los que se impuso al demandante la sanción de derribo de "galería acristalada" instalada en la terraza de su propiedad sita en el piso ático de la casa n º 10 de la calle del Prior de dicha ciudad de Salamanca, actos que anulamos por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, sin que haya lugar a una condena en costas"; que dicho fallo tuvo su fundamentación en los siguientes: CONSIDERANDO: Que en este proceso se impugna el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Salamanca de 3 de Agosto de 1.974 que ordenó al actor el derribo de la galería acristalada instalada sobre la terraza del piso ático de su propiedad, en el espació comprendido entre la vivienda retranqueada y el antetecho de la terraza, y el acuerdo del mismo órgano municipal desestimatorio del acuerdo de reposición entablado contra el anterior; los temas sometidos a debate se reducen a resolver, primero, si en la tramitación del expediente administrativo se han incurrido en vicios de forma causantes de indefensión y por ello determinantes de la anulabilidad del acto definitivo dictado, y en segundo termino, caso de que la anterior pretensión no sea de recibos dichos actos, en cuanto al fondo, son o no conformes con el ordenamiento jurídico. CONSIDERANDO Que en todos los expedientes administrativos municipales, y por lo tanto también los que se incoen al ejercitar las competencias que a las Corporaciones Locales otorga el artículo 171 de la Ley del Suelo de 1.956 (redacción anterior a la reforma operada por Ley 19 de 1.975 ), deben tramitarse con audiencia de los interesados, como se desprende, entre otros preceptos, de los artículos 765, 1 de la Ley de Régimen Local, 281 y 296 del Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de Las Corporaciones Locales, en lo sucesivo ROF. y 23, 26 y 91 de La Ley de Procedimiento Administrativo (aplicable a las Corporaciones Locales según el artículo 1,4 de la misma ) y la omisión de un requisito tan importante comparta un defecto de forma que sin embargo solo genera la anulabilidad cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o da lugar a la indefensión de los interesados ( artículo 293 del ROF y 48,2 le la Ley de Procedimiento Administrativo), de suerte que, habiéndose mantenido por el demandante su propia indefensión, lo que seguidamente debemos analizar es, si dicha indefensión se ha producido realmente o por el contrario es una simple invocación encaminada a producir una anulación de actuaciones, con la consiguiente dilación del enjuiciamiento del problema básico que este proceso plantea. CONSIDERANDO: Que por indefensión entendemos la situación en que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, y sin que tal vicio de omisión pueda subsanarse con las posibilidades de defensa atribuibles a los recursos que posteriormente a la producción del acto combatido puedan plantearse, cuando 3, consecuencia de la falta de audiencia el administrado ha sido privado de la facultad de introducir en el expediente los elementos fácticos o jurídicos de la oposición que la Administración debía tener en cuenta antes de producir el acto definitivo (. Sentencia: del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1.966, Aran. 4190, 14 de Noviembre de 1.967, Aran. 4656; 29 de Abril de 1.970, Aran. 2407 y 13 de Noviembre de 1.973, Aranzadi 4329 ), más como quiera que bien puede ocurrir que no obstante la: omisión del referido trámite de audiencia, la parte haya tenido ocasión de ejercer en los subsiguientes su derecho de defensa sin limitación alguna, como "ad exemplum" sucede en el...supuesto de que la oposición del interesado se apoya única y exclusivamente en consideraciones de derecho, que pueden plenamente exponerse en el trámite de la reposición e incluso en esta jurisdiccional, al contrario de lo qué ocurre cuando en la decisión administrativa están esencialmente implicadas cuestiones de hecho que puedan ser objeto de controversia por cualquiera de los interesados en el expediente frente a la constatación de que las mismas haya hecha oficialmente, la autoridad administrativa, de ahí que la indefensión deba ser examinada caso por caso, contemplando las peculiares circunstancias de cada supuesto. CONSIDERANDO: Que, desde esta perspectiva, bien claro está que el actor no ha sufrido indefensión, puesto que en rigor no discute, sino que acepta todos los hechos básicos del expelente (instalación de la terraza de su vivienda, sin licencia municipal, de una galería acristalada como la descrita en el "acta de presencia"), y sin añadir ningún hecho, nuevo cuya posible.. consideración por la administración hubiera determinado una resolución designo contrario, limita su defensa a postular que dichainstalación no infringe las Ordenanzas Municipales, es decir articula su oposición no por vía de negación de hechos sino a través de consideraciones estrictamente jurídicas, que, "pudo" exponer con exhaustividad en su recurso de reposición y que desde luego ha formulado en la de jurisdiccional, en la que, por otra parte, se han practicado pruebas de reconocimiento judicial y documental que no han modificado en absoluto las conclusiones fácticas que del expediente municipal se desprendían. CONSIDERANDO: Que si bien es cierto que, tras la propuesta de resolución de la Comisión Municipal de Obras y Urbanismo no fué puesto de manifiesto el expediente al interesado para que alegara y presentara los documentos y justificaciones que estimare pertinentes ( artículo 91,1 Ley Procedimiento Administrativo ),no es menos cierto qué tan citado expediente se inicia con el "acta de presencia" levantada por el Inspector de Rentas y Exacciones en el domicilio del interesado, con intervención de éste (su firma obra al pió del acta), expresándose en, dicho documento que* la inspección se practica "al objeto de comprobar" las obras que se han llevado a cabo en terraza del edificio, fachada recayente al ático que por él se ocupa" y que "para la realización de tales obras se carece de la correspondiente licencia", todo lo cual es suficientemente acreditativo de que el actor conocía la pendencia del expediente administrativo y como interesado pudo "informarse del estado de su tramitación y presentar en tiempo oportuno los documentos fútiles a su defensa", así como "comparecer en el expediente mientras no hubiera recaído resolución definitiva para formular las alegaciones que reputase convenientes a su defensa", como establecen los artículos 295 y 296 del HOF ., facultades que sin embargo no ejercitó, lo que impide Invocar ahora una indefensión con el designio de obtener una improcedente nulidad de actuaciones, pues, a mayor abundamiento, en el supuesto de que se ordenase una nulidad, se retrotraería las actuaciones Dará que se practicasen pruebas que ya están en los autos y para hacer alegaciones que ya se han formulado procesalmente, resultado al que se opone no solo la economía procesal sino también la lógica jurídica. CONSIDERANDO: Que no enerva, cuanto venimos argumentando lo dispuesto en el párrafo último del artículo 5 del Decreto 1753/1964, de 11 de Junio , y ello porque, pese; a la cita que de tal disposición se hace en el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 28 de Marzo de 1.974, la Orden de derribo solo ha podido ser acordada en virtud de las atribuciones conferidas a las "Corporaciones Locales por el artículo 171 de la Ley del Suelo (versión anterior a la Ley de 1.975 ) en relación con las facultades de intervención inspección urbanística encomendadas a dichas Entidades por los Artículos 165 y 173 del mismo Cuerpo Legal y 13 del RSCL., en tanto que el Decreto 1753/1964 . se dictó con el fin de habilitar a los Gobernadores Civiles paya la imposición de sanciones y adopción de las medidas previstas en el artículo 3 y en relación con las construcciones clandestinas e ilegales determinadas en los tres apartados de su artículo uno, en ninguno de los cuales puede subsumirse la obra realizada por el actor el cual, además, no ha sufrido indefensión alguna como anteriormente hemos razonado por otra parte, no debe perderse de vista que dicha "acristalamiento" se ha producido en la terraza del piso ático de una edificación levantada al amparo de una licencia lo que quiere decir que el montaje de la estructura metálica y del cristal que la galería comporta, se traduce en la realización de una pequeña obrar en contravención por el exceso de altura de la licencia que la Corporación otorgó para la edificación del inmueble número 10 de la calle del Prior de Salamanca, es decir, en lugar de un supuesto de obra desprovista en absoluto de licencia, se trata de una obra que infringe parcialmente la licencia concedida para la construcción de la finca donde aquella radica, supuesto al que evidentemente no se refiere el articulo 1, c) del Decreto, relativo a albergues o edificios construidos sin licencia municipal. CONSIDERANDO: Que entrando ya en la cuestión de fondo, se plantea el problema* de determinar él alcance temporal del artículo 101171 de la Ley del Suelo de 1.956 (redacción anterior a la reforma) esto es, se trata resolver, si una vez terminadas las obras sin licencia o en contravención a la misma, y después de haber comprobado la improcedencia de su legalización, pueda o no las Entidades Locales y Órganos estatales mencionados en el artículo 1171 nº 1 de la Ley del Suelo , ordenar la demolición de dichas obras, tema debatido por la doctrina científica, con reflejo en una contradictoria jurisprudencia, sobre el que se ha mantenido, de un lado, que la potestad de la Administración conferida por el artículo 171 LS ., para ordenar la demolición de obras realizadas con manifiesta infracción de las condiciones legítimas señaladas en la licencia no es de carácter excepcional ni ha de ser aplicable estrictamente,- pues lejos de ello es consecuencia normal de la propia eficacia de las normas, siendo jurídicamente irreparable según esta tesis que es la que mantiene la sentencia de esta Sala IV el Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1.973 ? Aranzadi 2877 que la Administración no solo puede, sino que también debe, de transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 171,2 y 4, ordenar la demolición si la obra vulnerara no solo las condiciones legitimas de la licencia, sino también las Ordenanzas, postura la que acaba de exponerse respecto de la que se ha destacado la situación de inseguridad jurídica en deja a los administrados y por ello contraria a la garantía constitucional reconocida por el artículo 17 el Fuero de los Españoles , y frente a la reforma de 1.975; la Administración solo podía "suspender" las otras en periodo de ejecución y "ordenar el derribo" de las que, previamente sus pendidas, no fueran legalizables, careciendo de la potestad de ordenar el derribo cuando la intervención de la Administración se [producía una vez terminadas las obras. CONSIDERANDO: Que esta diferente y contradictoria interpretación él artículo 171 de la Ley del Suelo ha venido a ser solapada por la Exposición de Motivos de la Ley l9/l 975, en cuyo apartado X, párrafo 89 , se dice lo siguiente: "la vigente Ley del Suelo se limitaba a prever la suspensión de las obras que se estuvieran ejecutando sin licencia o sin observancia de sus cláusulas, sin abordar los supuestos ya consumados de obras ejecutadas sin título jurídico que lasamparase. Además, en la normativa actual era la Administración la que debía mostrar una diligencia ciertamente extremada para dejar definitivamente suspendidas las obras que estuvieran en ejecución de tan deficientes condiciones legales; pues bien, si el párrafo que acabamos de transcribir delimita exactamente el alcance de que era susceptible el derogado artículo 171 de la Ley del Suelo , es patente que dicho precepto no era aplicable a los supuestos ya consumados de obras ejecutadas sin título jurídico, contrayéndose las posibilidades de la demolición a la de aquellas obras suspendidas durante su ejecución cuya legalización no fuera posible, lo cuál demuestra que en la Ley de 1.956 existía un "vacío normativo" que debía ser cubierto para que la determinación de las obras no dejase a las Entidades Locales privadas de la facultad debe de restaurar el orden urbanístico violado por las construcciones levantadas con 4 desprecio de lo dispuesto en Planos y Ordenanzas Municipales, vacío que ha venido a llenar el articulo 171 bis de la Ley 19/1.975 , al ampliar, (como dice el apartado X, párrafo noveno, de su Exposición de Motivos), los supuestos de demolición de obras a las que ya estuvieran ejecutadas, siempre que no hubiere transcurrido más de un año desde la terminación, plazo este que se estima suficiente para que la Administración pueda advertir la aparición de obras ilegales. CONSIDERANDO: Que en el supuesto enjuiciado, desde la terminación de la "galería acristalada" hasta el acuerdo de demolición ha transcurrido un periodo de tiempo no inferior a 3 años; por consiguiente, tanto con arreglo a la normativa vigente cuando el acuerdo se produjo, cuanto de acuerdo con la aplicable en el momento de dictarse esta sentencia, la orden de demolición resulta disconforme con el ordenamiento jurídico, puesto que si atendemos el ordenamiento derogado, la obra no fué suspendida durante su ejecución y el derribo fué ordenado cuando ya estaba terminada, es decir, cuando por razón del tiempo ya no tenia la Corporación habilitación legal para acordarlo, y si nos fijamos en la norma hoy vigente, el derribo no procede por haber transcurrido mas de un año (artículo 171 bis) desde la terminación de la obra hasta la adopción de la orden de demolición. CONSIDERANDO: Que por todo ello procede estimar el recurso contencioso-administrativo, si bien quiere dejar claramente establecido la Sala, que la estimación no se produce porque se considere que la construcción de galerías acristaladas o similares no necesita licencia, pues envió, a tenor del artículo 165.1 de la Ley del Suelo , que si la precisa, ni porque se repute legalizable "a posterior", pues en cuanto rebase el límite máximo de altura permitida por el artículo 10 de las Ordenanzas Municipales no cabe su legalización como se desprende de los artículos 43 y 44 de la Ley del Suelo y del derogado artículo 46 de la misma, sino porque la Orden de demolición se ha dado cuando había transcurrido el periodo de tiempo dentro del cual y solo dentro del mismo podía ordenarse. CONSIDERANDO; Que no se aprecian méritos para una expresa condena en costas".

RESULTANDO: Que la Abogacía del Estado en la representación que ostenta, dedujo recurso de apelación contra la significada sentencia, que le fué admitido en ambos efectos y, en su virtud, se ojearon los autos y expediente a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para, el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fuó fijado, a tal fin, el 21 del pasado mes, en cuya fecha tuvo lugar.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don José Garralda Valcarcel.

VISTOS los preceptos legales que se citan y demás de general aplicación.

Se aceptan los Considerandos de la sentencia apelada; y

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que la cuestión fundamental debatida en el recurso consiste en la interpretación que haya de darse al artículo 171 le la Ley del Suelo de 1.956 , respecto de las posibilidades que entraña para que pueda acordar la Administración la demolición de las obras ilegales e ilegalizables y al efecto cabe decir, que la mantenida por la sentencia apelada, ha sido también la aceptada por la Jurisprudencia de ésta Sala mas reciente sobre el particular y de la que son exponente las Sentencias de 26 de Diciembre de

1.973, 26 de Enero de 1.979 y 9 de Febrero de 1.980, en las que abordándose la resolución de tres casos idénticos al presente, se acoge la argumentación interpretativa del precepto hecha en términos coincidentes con lo sentado sobre el particular por la sentencia, que se examina, ante lo que puede entenderse presumiblemente rectificada la postura mantenida por la Jurisprudencia con anterioridad, en la Sentencia que invoca la Administración apelante y en caso a ello ha de considerarse acertada la solución adoptada sobre el caso d autos por el Tribunal de primera instancia.

CONSIDERANDO: Que la cita hecha en la sentencia del Tribunal "a quó", de la exposición de motivos de la Ley 19/1.975, de 2 de Mayo, por la que se modificó la Ley del Suelo de 12 de Mayo de 1956, no significa en modo alguno su aplicación al supuesto de hecho motivador de los actos que se revisan, bastando para comprenderlo así, la lectura serena del razonamiento en el que se involucra ese texto y de loque resalta que la justificación de la reforma sobre el tema que nos ocupa contenida en dicho preámbulo, se emplea típicamente como elemento interpretativo de carácter auténtico encaminado a comprender, por interpretación a contrario, el verdadero alcance y las posibilidades operativas que ofrecía el repetido artículo 171 antes de la reforma y demostrar con ello el correcto entendimiento del precepto por la Sala de primera instancia, que ha llevado a la misma al pronunciamiento dado.

CONSIDERANDO: Que por todo ello resulta procedente la confirmación de la sentencia apelada, sin que sean de apreciar circunstancias determinantes de una imposición de costas.