SAP Las Palmas 138/2009, 23 de Junio de 2009
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2009:2465 |
| Número de Recurso | 118/2009 |
| Número de Resolución | 138/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de junio de dos mil nueve
D Carlos Vielba Escobar Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal, ha visto el rollo de apelación 118/09 dimanante del Juicio de Faltas 32/09 del Juzgado de Instrucción Nº3 de Puerto del Rosario interpuesto por Jose Ignacio representado por el procurador Sr Valido Farray y asistida por la letrada Sra Santana de Felipe, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como apelada Milagros
Por la Ilmo Sr.Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario se dictó Sentencia, en los referidos autos, con fecha 31 de marzo de 2009 cuyo fallo literalmente dice:
"CONDENO a Jose Ignacio como autor responsable de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del artículo 618.2 del Código Penal , a una pena de un mes de multa con una cuota diaria de ocho euros, cuyo importe total asciende a 240 euros, que serán abonados en un solo plazo y en el periodo máximo de un mes, quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, con imposición de las costas causadas en la instancia.",
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del denunciante, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado al Fiscal y demás partes personadas quiénes impugnaron el mismo.
Remitidos los autos a esta Audiencia no se estimó necesaria la celebración de vista quedaron los mismos pendientes para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada
Se alega por la parte apelante la indebida aplicación del artículo 622 del Código Penal , estimándose, con abundante cita jurisprudencial, que en todo caso los hechos (por cierto no se discute el relato de hechos probados) serían incardinables en el artículo 618 .
En este sentido, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de marzo de 2007 "De otro lado, los hechos están correctamente calificados conforme al art. 618.2 del CP . En efecto, la Exposición de Motivos de la L.O. 9/2002 sienta desde el punto de vista teleológico la interpretación anterior, en cuanto afirma que el propósito de la nueva Ley es tipificar "la conducta de sustracción o de negativa de restituir al menor en los supuestos en que quien la realiza es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución"; ratificando así que el sujeto activo de las conductas típicas introducidas por la nueva normativasólo puede ser el progenitor apartado de la custodia, y no quien ostenta ésta. Como se desprende de los arts. 90 a) y 94 del Código Civil , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino la consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos. Y a este último supuesto, ajeno por completo al caso que ahora estamos examinando, es al que se refieren los arts. 225 bis y 622 del C.P "
Añadiendo que "La conducta del progenitor titular de la guarda y custodia del menor, de no entregarlo para que el otro -en este caso el padre- pueda ejercitar su derecho de visita, judicialmente reconocido y en las fechas señaladas, incumpliendo con ello la obligación que se deriva de la correspondiente resolución...
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