SAP Las Palmas 58/2009, 18 de Junio de 2009
| Ponente | YOLANDA ALCAZAR MONTERO |
| ECLI | ES:APGC:2009:1828 |
| Número de Recurso | 111/2008 |
| Número de Resolución | 58/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. Pilar Parejo Pablos
Presidente
Dª. Yolanda Alcázar Montero
Dª. Pilar Verástegui Hernández
Magistrados
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de junio de 2.009.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 111/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 137/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Gabino (nacido en Las Palmas el 1-11-1957 con DNI NUM000 ), representado por el Procurador Sr. Henríquez Sánchez y asistido del Letrado Sr. Zambrano Suárez, y contra Celia , (nacida en Ecuador el 21-11-1976, con DNI NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Baeza Stanicic y asistida de la Letrada Sra Santana Vera, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.
El día 18 de junio de 2009 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art 250.1.6ª del mismo Cuerpo Legal, e interesó la condena de los acusados como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión, y multa de once meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, accesorias legales y costas. Solicitando en concepto de responsabilidad civil que los acusados indemnizaran a los denunciantes, en la cantidad de 63.000 euros, con el interés legal previsto en el art 576.1 LEC . La Acusación Particular retiró la acusación al inicio de las sesiones del juicio oral.
La Defensa de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado, si bien la defensa de Celia propuso una calificación subsidiaria como delito de apropiación indebida del art 252 CP en relación con el art 250.1.6ª CP , con la aplicación de la atenuante del art 21. 5ª CP .
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el 22 de junio de 2006 el acusado Gabino , mayor deedad y sin antecedentes penales, recibió en mano de D. Victorio , hijo de D. Pedro Francisco y de Dª Sofía , un cheque bancario de fecha 22 de junio de 2006, a nombre de esta última y por importe de 6.300 euros, con la finalidad de que fuera ingresado por el citado acusado en la cuenta abierta en la entidad bancaria Banesto con nº NUM002 donde se había domiciliado el préstamo hipotecario concedido a D. Pedro Francisco y Dª Sofía y gestionado por el citado acusado como director financiero de la entidad "Asesoramiento Credicanarias, S.L". Dicha cantidad estaba destinada a la compra del local sito en la Calle Zaragoza nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Asimismo, en fecha 11 de septiembre de 2006 el acusado Gabino recibió de D. Victorio cheque bancario de fecha 6 de septiembre de 2006, a nombre asimismo de Dª Sofía , y por importe de 56.700 euros, con la finalidad de que fuera ingresado por el citado acusado en la referida cuenta abierta en la entidad bancaria Banesto, debiéndose destinar dicha cantidad a la amortización de préstamo hipotecario concedido por dicha entidad a D. Pedro Francisco y Dª Sofía .
El acusado Gabino no ingresó los citados cheques en la cuenta abierta en la entidad Banesto, tal y como se comprometió personalmente con los denunciantes, sino que los entregó a la también acusada Celia , mayor de edad y sin antecedentes penales, en concepto de administradora de la entidad "Asesoramiento Credicanarias, S.L", y en virtud del acuerdo previo existente entre ellos. La acusada Celia procedió a ingresar ambos cheques nominativos en la cuenta de la entidad Lifer Promotores y Estudios Inmobiliarios S L, de la que ella era también administradora, a pesar de que no correspondían al pago de ninguna operación gestionada por la empresa.
En ningún momento posterior se procedió por los acusados a ingresar en la cuenta corriente abierta en la entidad Banesto, en la que se había domiciliado el pago del préstamo hipotecario concedido a los querellantes, el importe de los referidos cheques.
La acusada Celia ha procedido con anterioridad a la celebración del juicio oral a abonar a los querellantes el importe de la responsabilidad civil reclamada en el presente procedimiento.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el art 250.1.6ª del mismo Cuerpo Legal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo.
La Jurisprudencia (v. gr, STS 24 de enero de 2008, EDJ 2008/3273, STS 9 de Octubre de 2003 ,EDJ 2003/110653 ) ha señalado como elementos de este delito los siguientes:
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Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble Actualmente ampliados a "valores" o "activos patrimoniales".
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Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).
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Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición
dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.
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Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.
En el presente caso, el acusado Gabino reconoció en el acto del juicio oral haber recibido en mano los cheques referidos en los hechos probados y haberse comprometido con los denunciantes a ingresarlos en la cuenta abierta en Banesto con la finalidad de amortizar el préstamo hipotecario. Asimismo la acusada Celia admite haber ingresado tales cheques en la cuenta corriente abierta a nombre de la entidad Lifer, S.L y que en ningún momento su importe se ingresó en la citada cuenta corriente de la entidad Banesto. No consta el destino dado al importe de los cheques. Sin embargo, ello no es un elemento del tipo de apropiación en la modalidad de "distracción".
Como señala la referida, STS 9 de Octubre de 2003 (caso Cooperativa PSV-UGT) "La naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante.Del mismo modo, no puede excluirse que una cosa mueble ajena (no fungible), entregada a un tercero en custodia, sea objeto de un destino no autorizado legal o contractualmente, de modo que resulte irrecuperable para su propietario, sin que se haya producido con el acto dispositivo enriquecimiento del agente.
En resumidas cuentas, es posible afirmar -sin mayores consecuencias jurídicas- que la apropiación indebida, en general, puede recaer bien sobre cosas no fungibles cuya obligación restitutoria ha de ser de la misma cosa, o bien sobre dinero u otras cosas fungibles en que el depositario cumplirá devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad. Tratándose de dinero, igual cantidad.
...Además esta figura delictiva se construye sin el propósito de lucro y enriquecimiento del agente, referencias ausentes en el art. 535 del Código precedente y 252 del actual. Los términos gramaticales de la descripción típica omiten, a diferencia de otras figuras delictivas de apoderamiento lucrativo, el elemento subjetivo del injusto o "ánimo de lucro" Éste formará parte de la conducta de "apropiación" pero no de la de "distracción".
Apropiarse, según lo define el diccionario de la Real Academia es tanto como "tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad".
La semántica del término y su inclusión dentro de la rúbrica de delitos contra el patrimonio permite reputar insito en la conducta nuclear ese ánimo de lucro o enriquecimiento, circunstancia que no concurre, en la otra versión delictiva de distracción".
Por tanto, para estimar que concurre el tipo de apropiación indebida en la modalidad de "distracción" no es preciso que se acredite la incorporación al patrimonio del sujeto activo del dinero, en este caso, basta que el mismo disponga "ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedica a otras atenciones diferentes", como señala la Sentencia referida que concluye que "resulta, pues, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o simplemente se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito."
Consecuentemente, en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto (STS. 2339/2001 de 7.12 EDJ 2001/50121 ).
Por lo expuesto, es irrelevante que el acusado Gabino no tuviera poder de...
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