SAP Barcelona 632/2009, 18 de Junio de 2009
| Ponente | SANTIAGO VIDAL MARSAL |
| ECLI | ES:APB:2009:6723 |
| Número de Recurso | 74/2008 |
| Número de Resolución | 632/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA Nº
Iltmos. Sres. magistrados
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JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
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JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
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SANTIAGO VIDAL MARSAL
Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil nueve.
VISTA en juicio oral y público ante la sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del procedimiento abreviado, seguido
por delito societario y de Estafa o Apropiación Indebida, contra el acusado Baltasar , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día
14 de septiembre de 1.944 en Barcelona, hijo de Pilar y José, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por la presente causa,
defendido por el letrado Sr. Antonio Viader y representado por la procuradora de tribunales Sra. Olanda Lopez. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha
comparecido en ejercicio de la acusación particular la mercantil GERXI SA "sociedad en liquidación",
defendida por el letrado Sr. José Nicolás Safes y
representada por el procurador Sr. David Elies Vivancos. Se ha personado en calidad de responsable civil la entidad Banco SANTANDER CENTRAL HISPANO
SA, representada por el procurador David Elies y defendida por la letrada Sra. Mercè March. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El presente procedimiento se incoó en fecha 19 de enero de 2001 ante el Juzgado de instrucción nº 1 de los de Arenys de Mar, previa inhibición del Juzgado nº 11 de Barcelona, en virtud de querella criminal presentada por la mercantil GERXI SA. Tramitadas las diligencias previas oportunas para el esclarecimiento de los hechos y su autor, mediante resolución de 11 de julio de 2006 se ordenó la transformación de la causa a proceso abreviado, y se otorgó el preceptivo traslado a las acusaciones pública y particular a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.
El Ministerio FISCAL presentó escrcito en fecha 8 de agosto de 2006 calificando los hechos como constitutivos de un delito societario previsto en el art. 290 del Código penal , en concurso con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 y 252 CP , siendo autor el acusado Baltasar , e interesó se le impongan las siguientes penas: A) por el primer delito, DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con MULTA de 10 MESES a razón de una cuota diaria de 30 euros, y subsiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. B) Por el segundo delito, una pena de DOS AÑOS de prisión con sus accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó indemnice a GERXI SA en la suma de 12.914 EUROS, más los intereses legales por el primer delito, y que respecto del segundo se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander Central Hispano (BSCH) por la suma de 11.521 euros.
La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito societario previsto en el art. 290 CP y un delito continuado de estafa del art. 250.1-3º, 4º y 7º del Código Penal , en su modalidad continuada conforme al art. 74 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y siendo autor el acusado, por lo que reclamó las siguientes penas: A) por el delito societario, DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejrcicio del derecho de sugragio pasivo, inhabilitación especial para el empleo, cargo público o profesión relacionado con la administración de compañías mercantiles, y MULTA de 10 MESES con cuota diaria de 30 euros, con RPS en caso de impago.
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Por el delito continuado de estafa, interesó la pena de SEIS AÑOS de prisión con sus accesorias legales y pago de las costas. En orden a la responsabilidad civil, reclamó la cantidad de 26.532 euros, así como que se condene subsidiariamente al BSCH en la suma de 11.521 euros, más los intereses devengados desde la fecha en que se efectuaron los adeudos indebidos con la tarjeta VISA.
Otorgado el preceptivo traslado a la Defensa del imputado, formalizó escrito de conclusiones provisionales interesando la libre absolución. Igual trámite evacuó la representación del BSCH a título de responsable civil subsidiario. En fecha 30.9.08 se remitieron las actuaciones a la Sala para la convocatoria y celebración del juicio.
Por auto de 18 de noviembre de 2008 se admitieron las pruebas propuestas por las partes que el tribunal consideró pertinentes, y se señaló el pasado día 16 de abril de 2009 para la vista oral. Dicho acto hubo de ser suspendido a fin de resolver las cuestiones previas planteadas por la defensa relativas a la pérdida de capacidad y legitimación activa para mantener la acción penal y civil respecto de la Acusación Particular, habiendo recaido auto de la misma fecha en sentido desestimatorio. Convocado nuevamente el juicio para el día 10 de junio 2009 , se ha celebrado con asistencia de todas las partes personadas en el proceso.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó el relato de hechos suprimiendo el párrafo 2º de la primera conclusión, al tiempo que retiró la petición de responsabilidad civil subsidiaria a cargo de la entidad BSCH SA. La Acusación Particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La Defensa del acusado mostró su disconformidad con dichas pretensiones, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables e imposición de costas a la parte querellante. La responsable civil interesó se la absuelva de cualquier responsabilidad.
En el juicio oral se han practicado todas las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, los testigos propuestos y no renunciados, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.
En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal, excepto en lo relativo a los plazos imputables al juzgado instructor, pues se aprecian evidentes dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
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).- Se declara expresamente probado que: el acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales , en su condición de accionista al 50% de la mercantil GERXI SA, con domicilio social en c/ CuartelOriente 5 de Arenys de Munt, compartía con el otro titular al 50% de las acciones D. Rodolfo , la gestión comercial y financiera de la empresa, si bien solo este último ostentaba el cargo formal de Administrador de la sociedad. En uso de tales facultades, plenamente conocidas y aceptadas por el Administrador Sr. Rodolfo
, el acusado presentó en fecha 4 de septiembre de 2.000 ante el Banco Santander Central Hispano SA, sucursal de la c/ Baró de Maldà nº 11 de l'Hospitalet de Llobregat, tres efectos mercantiles para su descuento bancario en la cta. cte. allí abierta a nombre de GERXI SA. Las facturas que documentaban tales letras de cambio habían sido emitidas por la empresa "PLUS PARFUM SL", con la que el acusado también mantenía relaciones comerciales. El importe de cada una ascendía a 1.254'91 euros, 1.443'15 euros, 596'55 euros . También incluyó una cuarta letra emitida por Perfumerías FITA SA por importe de 2.095'52 euros. Una vez aceptado el descuento por la entidad financiera, previo cobro de la correspondiente comisión, la cuantía restante quedó ingresada en el activo de GERXI SA, sin que conste que el acusado hiciera reintegros para sí o terceros inducido del ánimo de enriquecimiento injusto.
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).- Entre los días 4 de abril de 2.000 y 25 de mayo de 2.000, el acusado ejerciendo sus funciones de administrador "de facto" en la gestión de pagos y cobros de la mercantil GERXI SA, y utilizando para ello cheques firmados en blanco por el Administrador Sr. Rodolfo , realizó 11 pagos a diversos acreedores por un importe total de 9.634 euros, que fueron cargados en la cta. cte. que GERXI SA tenía abierta en la sucursal del BBVA sita en Rambla Justo Oliveras 11 de l'Hospitalet de Llobregat.
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).- Entre los meses de julio 1.999 a septiembre de 2.000, el acusado era titular de una tarjeta VISA Oro expedida por el BSCH con cargo a la cta. cte. abierta por GERXI SA en dicha entidad financiera, a pesar de que el Sr. Baltasar no disponía de firma autorizada en la misma. La existencia y uso de dicha tarjeta de crédito era conocida y tácitamente tolerada por el accionista y Administrador Sr. Rodolfo , sin que durante la vigencia de la misma hubiera opuesto ningún reparo a las liquidaciones remitidas por el Banco a la empresa. Haciendo uso habitual de la misma, el acusado cargó un total de 11.521 euros con 71 céntimos, incluyendo conceptos como viajes, comidas, transporte, etc..., sin que se haya podido establecer de forma fehaciente cuales de dichos cargos eran de tipo comercial y cuales de ámbito exclusivamente particular.
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).- En fecha 25 de junio de 2.003, se celebró Junta general de accionistas en la sede social, adoptándose el Acuerdo de disolución de GERXI SA y nombramiento de Administrador Liquidador, que recayó en la persona del Sr. Rodolfo . Desde dicha fecha la empresa se halla inoperativa. El cargo no ha sido nunca inscrito en el Registro Mercantil.
Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos ni del delito societario previsto en el art. 290 CP , ni del continuado de estafa penado en los arts. 248, 249 y 250. 3º, 4º y 7º CP, ni del de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos mínimos de tipicidad y antijuridicidad que exigen dichas normas, como acto seguido se analizará.
Del anterior relato fáctico de hechos...
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