SAP Baleares 221/2009, 16 de Junio de 2009
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2009:1013 |
| Número de Recurso | 33/2009 |
| Número de Resolución | 221/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
SENTENCIA nº 221/09
En Palma de Mallorca, a dieciséis de junio de dos mil nueve.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio verbal sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Segismundo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Xavier Ruiz Galmes, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Mercadal Audí, y como parte demandada-apelada Dª Elisenda , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisco Castells Hernández; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, D. Segismundo , ejercitaba acción contra Dª Elisenda relativa a reclamación de cantidad, fundada en que la demandada había dejado inatendidas las cuotas hipotecarias reclamadas en autos, desde noviembre de 2007 a abril de 2008, a cuyo pago estaba obligada por mitad, en base al contrato de formalización del préstamo hipotecario cuya copiase acompaña con la demanda, de modo que había sido el actor quien había tenido que asumir el pago íntegro de la hipoteca; en consecuencia, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminó solicitando que se dictase sentencia por la que se acordase la condena de la demandada al pago de la suma de 763,85.- # de principal, más intereses y costas. Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a la vista, la cual tuvo que suspenderse al estimarse el recurso de reposición de la parte demandada, por no mediar el plazo mínimo de 10 días entre la citación y señalamiento y porque tenía intención de reconvenir, señalándose nueva fecha, presentando la demandada demanda reconvencional, la cual, por diligencia de ordenación se puso en conocimiento de la parte actora a los efectos oportunos. Llegada la fecha la vista, tuvo lugar con asistencia de las dos partes, con el resultado que se refleja en el acta de la misma y en la grabación realizada conforme a los arts. 146 y 147 de la LEC . Recibido el proceso a prueba, se llevaron a efecto los medios probatorios que aparecen documentados en las actuaciones, consistentes en interrogatorio y documental, con el resultado que obra en los autos. Practicadas todas las pruebas, tras formular las partes sus conclusiones quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 27 de octubre de 2008 en los presentes autos de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 469/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:
"PRIMERO.- Con carácter previo debe hacerse de nuevo mención a las cuestiones procesales planteadas por la actora que afectan a una inadmisión de la reconvención y a la litispendencia. En relación con la primera, la misma se desestimó por cuanto el crédito generado a favor de la parte demandada por el impago de una pensión compensatoria es perfectamente compensable ante la reclamación de otra deuda dineraria por el actor al amparo de los arts. 1.195 y ss. del CC y reunirse además los requisitos exigidos en el art. 438 de la LEC que determinan la procedencia de este juicio verbal para su reclamación por este cauce procesal. En cuanto a la segunda cuestión, se aporta copia de un auto de admisión a trámite de una demanda de modificación de medidas de fecha 6-10-08 dictado por el Juzgado nº 1 de esta ciudad y que al parecer (pues no se aporta la demanda) tiene por objeto pedir que se deje sin efecto la pensión compensatoria lo que según la parte actora genera litispendencia respecto a la reconvención (410 y 222 de la LEC ). Pues bien, si no se aporta la demanda de modificación de medidas no podemos saber si existe o no la litispendencia denunciada y que se basaría en el hecho, manifestado por la parte actora, de que se va a pedir la supresión de la pensión con efectos retroactivos al tenerse constancia de la convivencia marital del cónyuge beneficiario de la pensión con un tercero. Ciertamente, de existir una resolución que así lo declare, existiría esa litispendencia (EDE 2006/298867 Y SAP de Albacete de 29-07-04 ), pero en la medida que este extremo no se acredita aportando la correspondiente demanda, no puede ser apreciada la cuestión procesal planteada ya que la presunción lógica es que la supresión de esa pensión compensatoria, caso de estimarse, produciría efectos desde la fecha de la sentencia o como mucho desde la fecha de la demanda de modificación de medidas, resultando en este último caso que la demanda se admitió a trámite con fecha 6-10-08, por lo que al menos las pensiones devengadas hasta esa fecha que son las que aquí se oponen vía reconvención, no serían objeto de discusión pues por regla general la pensión se debe ingresar en los 5 primeros días del mes y la de octubre ya tendría que estar ingresada en la c/c de la demandada.
Respecto a la ampliación de la demanda a las nuevas cuotas hipotecarias impagadas por la demandada desde mayo hasta la actualidad, por aplicación del art. 400 de la LEC y estando presentada la demanda en el mes de septiembre, no tiene sentido que en el día de la vista se amplíe a cuotas (mayo a septiembre de 2008) que perfectamente se pudieron reclamar en la demanda y no se hizo y, sólo en su caso (luego se verá), sería admisible la ampliación a la cuota del mes de octubre devengada durante la tramitación de este procedimiento en base al art. 402 de la LEC .
Al margen de lo anterior es un hecho indiscutido que la demandada ha dejado inatendidas esas cuotas hipotecarias reclamadas desde noviembre de 2007 a abril de 2008 y a cuyo pago estaba obligada por mitad en base al contrato de formalización del préstamo hipotecario cuya copia se acompaña con la demanda, de modo que ha sido el actor quien ha tenido que asumir el pago íntegro de la hipoteca según se aprecia claramente en el extracto contable que se acompaña con la demanda y en el que se ve que la cuota íntegra por importe de 254,62 # es satisfecha por el actor. La demandada alega que no tiene obligación de pago porque la sentencia de divorcio no lo impone pero esta alegación decae por su propio peso cuando se aprecia que la misma se remite a lo que establezca la obligación contractual tal y como fue firmada por las partes, es decir, al préstamo hipotecario (ver sentencia de divorcio). Alega también que ha pagado dos pequeñas sumas de 45 # y 135 # que en todo caso deben deducirse, alegación que también se desestima porque como se acredita con los recibos aportados de adverso su destino fue el pago de una actividad extraescolar del hijo y no la cuota hipotecaria por mucho que el ingreso se hiciera en la misma cuenta, habiendo reconocido la parte demandada este extremo cuando en la prueba deinterrogatorio reconoció que no ha hecho ningún pago por las cuotas hipotecarias y que si ha pagado algo sería por otros conceptos.
Finalmente alega que hay un acuerdo firmado en el mes de abril de este año (doc. nº 2 de la contestación) que le exime del pago de esta cuota. En este acuerdo la demandada cede el uso y disfrute del domicilio conyugal al esposo (actor) pese a que lo tenía atribuido por sentencia y se dice que "ambas partes nada más tienen que pedirse ni reclamarse por ningún concepto, sirviendo la firma del presente documento de cumplida liquidación de dichos bienes (relativos a los enseres del domicilio como así se encabeza el párrafo en cuestión)". Pues bien, una interpretación lógica de dicho documento, arts. 1.278 y ss. del CC , nos dice que esa renuncia sólo afecta al tema tratado que se circunscribe exclusivamente a los enseres del domicilio sin que en ningún caso se aluda al préstamo hipotecario que grava la vivienda y que en todo caso, de haberse pactado lo que pretende la demandada, a buen seguro que se habría hecho mención expresa en ese documento. Sin embargo, existe una actuación posterior de la parte actora que nos hace pensar justamente lo contrario y es el hecho de que en su demanda inicial sólo reclame las cuotas hasta el mes de abril del año en curso, justo el mes en que se firma el documento aludido, pudiendo haber reclamado las de mayo hasta septiembre. No parece ser que sea un olvido o despiste de la parte actora sino una actuación intencionada que luego, en el acto de la vista, ha tratado de paliar en forma de acumulación extemporánea. Aboga incluso esta tesis el hecho de que en la demanda nada se pide sobre los impagos sucesivos que se puedan producir como suele ser habitual cuando vencen nuevas cuotas. Por este motivo, considero que ambas partes pactaron tácitamente con la firma de aquel documento que si la vivienda iba a ser disfrutada en exclusiva por el actor en contra de lo fijado en la sentencia, también él se haría cargo de las cuotas pendientes de la hipoteca.
Por tanto, la suma debida por la demandada debe ser compensada por la pensión compensatoria de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2008 (la sentencia de divorcio de la A.P. de Baleares que fija esta pensión se dicta y notifica en el mes de julio) a razón de 150 #/mes, lo que hace un total de 450 # y deja la suma debida por la demandada en 313,85 #.
La cantidad reconocida en sentencia devengará el tipo de interés legal del art. 1109 del CC desde la fecha de interpelación judicial...
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