SAP A Coruña 23/2009, 15 de Junio de 2009
| Ponente | LEONOR CASTRO CALVO |
| ECLI | ES:APC:2009:1701 |
| Número de Recurso | 45/2008 |
| Número de Resolución | 23/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 23/09
En Santiago de Compostela, a quince de junio de 2009.
Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, integrada por DON ANGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, Ponente y D. JOSÉ GÓMEZ REY, en Juicio Oral y público el Procedimiento Abreviado número 45/08, dimanante del Procedimiento Abreviado 27/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, seguido por un supuesto delito contra la salud pública contra Calixto con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Villagarcía (Pontevedra) el 27/10/1984, hijo de Manuel y Beatriz, con domicilio en Trabanca Badiña, Camino de DIRECCION000 nº NUM001 en Villagarcía de Arousa, representado por la procuradora Sra. Queiro García y asistido del letrado D. Alberto Gallego Rivera y contra Florian , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Marín (Pontevedra) el 21/09/1980, hijo de José y María Dolores, con domicilio en C/DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 en Santiago de Compostela, representado por el procurador Sr. Regueiro Muñoz y asistido de la letrada Dª Inés Barreiro Reboredo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo ponente Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela las diligencias previas 485/08 por delito contra la salud pública contra D. Calixto y D. Florian , que fueron transformadas en Procedimiento Abreviado por Auto de 6 de abril de 2008 , emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de grave daño, imputando tales hechos a Calixto y Florian ,
No se aprecia concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando las penas siguientes:
Para el acusado Calixto , la pena de SIETE AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como multa de 5.689,60 euros, más las costas causadas.
Para el acusado Florian , la pena de OCHO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como multa de 6.827,52 euros, más las costas causadas.
Se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de apertura de Juicio Oral de 15 de mayo de 2008 señalado la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formularon escritos de calificación por las defensas de los acusados alegando la defensa de Florian que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan, solicitando la libre absolución de su defendido. La defensa de Calixto , mostró su conformidad y disconformidad en determinados apartados con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.275,84 #.
Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó Auto de fecha 23 de septiembre de 2008 , en el que se convocaba a juicio para el día 14 de enero de 2009 a las 10,30 horas y se declaraba la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes.
Se celebró el Juicio Oral los días previstos, en el que se plantearon cuestiones previas y, una vez practicadas las pruebas propuestas, por el Ministerio Fiscal y las partes se elevaron a definitivas las conclusiones, si bien hay que decir que:
- El ministerio fiscal modificó las conclusiones añadiendo que solicita el comiso de la sustancia.
- La defensa de Calixto también modificó sus conclusiones, indicando:
CONCLUSIÓN 1ª. Está conforme con el relato de hechos probados del ministerio fiscal. Al que añade lo siguiente:
. que Calixto ha reconocido su participación en los hechos tanto en sede policial, como en el plenario. Y desde el inicio de las actuaciones colaboró con las autoridades y fruto de la colaboración se detuvo a Florian .
. Calixto cometió el delito para autofinanciarse el consumo de cocaína, sustancia que consume habitualmente al menos desde 2.001. Actualmente sigue tratamiento de deshabituación en el Servicio Preventivo Asistencial de Drogodependencias - S.P.A.D.- del Concello de Villagarcía de Arosa.
. Calixto padece esquizofrenia, enfermedad de la que actualmente se encuentra a tratamiento.
CONCLUSIÓN 4ª: concurren las circunstancias atenuantes de:
-atenuante analógica de confesión del art. 21-6 en relación con el art. 21-4 del Código Penal .
- atenuante analógica del art. 21-6 en relación cont. 20-1 por esquizofrenia y
- atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6 en relación cont. 21-2 del Código Penal .CONCLUSIÓN 5ª: Al concurrir dos o más atenuantes, procede la imposición de la pena inferior en grado a la prevista por el art. 368 del Código Penal , esto es procede la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 2275,84 euros.
Subsidiariamente, atendidas las circunstancias del caso se interesa la imposición de la pena en su grado mínimo esto es en 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 5689,60 euros.
HECHOS PROBADOS
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El Grupo III de la policía judicial de Santiago de Compostela, cuya actividad se centra en la lucha contra la droga, tuvo conocimiento de que la DIRECCION001 de Santiago de Compostela, en la que hay varios establecimientos de hostelería, se había convertido en un "centro de venta" de drogas; ante lo cual montó reiterados dispositivos de vigilancia.
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El día 2 de septiembre de 2.007, durante el curso de una de estas vigilancias, siendo las 22:45 horas, el acusado Calixto , con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estacionó el vehículo Citroen C2 matrícula .... PSL ante el nº 23 de la citada calle, se apeó y comenzó a caminar por la acera, si bien al notar la presencia policial, se dio a la fuga siendo detenido tras una persecución.
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Los agentes encontraron en su poder: a) debajo del asiento del conductor del vehículo, una bolsita que contenía 96,414 gramos de cocaína, con una pureza de 19,62%, y b) en la guantera, una bolsita que contenía 3.001 gramos de resina de cannabis. El conjunto de dicha sustancias hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.275,84 euros.
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Calixto era al tiempo de los hechos consumidor habitual de cocaína. No se le apreció ninguna patología que afecte a su imputabilidad.
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Calixto , en el momento de la detención indicó a los policías que quería colaborar con ellos, señalando a diversas personas como sus proveedores de estupefacientes y al también acusado Florian , como el destinatario de la sustancia que portaba al ser detenido. La información facilitada determinó que se iniciasen nuevas vías de investigación, llegando el Ministerio Fiscal a dirigir acusación frente a Florian .
Como cuestión previa se propuso por ambas defensas la nulidad de las escuchas telefónicas derivada de que no hay un certificado de Vodafone sobre la fecha de la en la que se inicia la intervención. Y subsidiariamente de estimarse que la intervención consta en el oficio de la policía de fecha 21 de noviembre de 2.007, insta la declaración de nulidad de las escuchas anteriores a la fecha que se indica en el oficio.
Son datos que han de tenerse presentes en orden a resolver la cuestión previa suscitada:
- El día 22 de octubre de 2.007 (folios 63 y 64), se solicitó la intervención del teléfono de Florian , nº NUM005 de la compañía Vodafone.
- El día 24 de octubre de 2.007 (folios 65 a 69), se dictó auto autorizando la intervención y se libraron los correspondientes oficios, en los que consta (a mano) que fueron diligenciados el día 29 de octubre.
- Seguidamente obra en autos un oficio remitido por la policía mediante el cual se transcriben las conversaciones que se consideran de interés. Dicho oficio, que es el que da pie a la solicitud de nulidad, tiene fecha de entrada en el registro del Juzgado de Instrucción el día 21 de noviembre de 2.007 . En él, se da cuenta de que las escuchas comenzaron el día 29 de octubre, que se corresponde con la fecha efectiva de conexión, finalizando las transcripciones el 15 de noviembre.
La primera de las causas de nulidad aducida es inadmisible y carece de sentido. Así, el hecho de que la compañía telefónica remita una diligencia comunicando al juzgado la fecha a partir de la cual las escuchas son efectivas, es irrelevante e intrascendente. Lo determinante es que se autoricen tales escuchas por la autoridad y que se cumplan todos los trámites y garantías formales. La fecha en la que las mismas se materializan y comienzan las audiciones, tan sólo cobra relevancia en cuanto a que ha de serposterior al auto y a que no puede pasar desapercibida por los funcionarios de policía. En todo caso, en el caso que nos ocupa, dicha fecha aparece reflejada en el oficio remitido por la policía con registro de entrada en el Juzgado de Instrucción el día 21 de noviembre , en el que se dice que la fecha efectiva de la conexión fue el 29 de octubre de 2.007. La objeción que ponen las defensas, supone un excesivo rigor formal, siendo expresión de una burocracia innecesaria, que además ha de ser calificada de inútil e superflua.
El segundo de los argumentos en el que fundamenta la solicitud subsidiaria de nulidad parte de una falacia, como es la de afirmar que la fecha de la efectiva intervención fue el día 15 de noviembre.
Como antes se indicó, la fecha efectiva de intervención es el 29 de octubre, siendo este el primer día en...
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