SAP Palencia 197/2009, 11 de Junio de 2009
| Ponente | IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ |
| ECLI | ES:APP:2009:305 |
| Número de Recurso | 325/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 197/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Palencia, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00197/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PALENCIA
Sección 001
Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1
Telf : 979.167.701
Fax : 979.746.456
Modelo : SEN00
N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100330
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2008
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PALENCIA
Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000798 /2007
RECURRENTE : Jeronimo
Procurador/a : MARTA DELCURA ANTON
Letrado/a : GABRIEL RUIZ GARCIA
RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES Y DECORACIONES LAVIRE S.L.
Procurador/a : JUAN LUIS ANDRES GARCIA
Letrado/a : JOSE LUIS DIAZ SAMPEDRO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REYLa siguiente:
SENTENCIA Nº 197/08
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Donis Carracedo
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
En la ciudad de Palencia, a once de junio de dos mil nueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 19 de junio de 2008, entre partes, de un lado, como apelante, Jose Carlos , representado por la Procuradora Doña Marta Delcura Antón y defendido por el Letrado Don Jeronimo , y, de otra, como apelado, la entidad "Construcciones y Decoraciones Lavire, SL", representada por el Procurador Don Juan Andrés García y defendida por el Letrado Don José Luis Díaz Sampedro; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.
Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Que debo desestimar como desestimo totalmente la demanda formulada por la representación de D. Jose Carlos frente a la mercantil Construcciones y Decoraciones Lavire SL, acordando alzar la suspensión de las obras que lleva a cabo la demandada en la localidad de Venta de Baños y a las que se refiere el presente litigio, sitas en la calle Senda del Judío, en dicha localidad, todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada".
Contra dicha Sentencia presentó la parte demandante, Don Jose Carlos , escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a dicha parte para que lo interpusieran en el plazo legal.
La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.
La parte apelada, la entidad "Construcciones y Decoraciones Lavire, SL", presentó dentro de plazo escrito de oposición al de apelación interpuesto por la parte contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos, salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.
Contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia , en la que se desestimó la demanda interpuesta por el demandante dirigida a suspender la ejecución de la obra nueva iniciada por la entidad demandada, se interpone ahora por aquél el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la demanda, consistentes en que se condene a la parte demandada a que suspenda la obra iniciada con abono, en su caso, de la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios que haya podido causar y a las costascausadas.
En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba e incorrecta apreciación del Derecho por parte del Juzgador de Primera Instancia, además, como cuestión previa, la nulidad de la prueba pericial practicada por entender que se le causó indefensión al haber sido citado con retraso para presenciar las operaciones periciales, lo que impidió que el actor o su letrado pudieran estar presentes.
Comenzando por esta cuestión previa, es cierto que el art. 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la presencia de las partes en las operaciones periciales cuando se requiera el reconocimiento de algún lugar, objeto o persona. Precisamente para facilitar esta posibilidad el número 2 de dicho precepto prevé que las partes sean citadas a tal efecto con al menos cuarenta y ocho horas de antelación. También es cierto que en el presente caso, este plazo no se cumplió, pues el aviso del momento en que iban a realizarse las operaciones periciales llegó a la parte actora en la misma mañana del día en cuya tarde se iban a practicar, incumpliéndose así el plazo establecido. Ahora bien, entiende esta Sala, que la falta de observancia de esta previsión no debe conllevar sin más la declaración de nulidad del medio probatorio dado que la previsión legal solo establece la posibilidad, no la imperatividad, de la presencia de las partes,
(S. AP. Barcelona 27 de diciembre de 2006). Pero además, esa presencia no supone, como parece suponer el recurrente con sus argumentos, que estemos ante una participación activa de la parte en la operación pericial en el sentido de que pueda proponer formas o medios acerca de su realización o pueda hacer observaciones o fiscalizar esas operaciones, (S. AP. Madrid 1 de octubre de 2007). Como descriptivamente señala el precepto comentado, la intervención de las partes se limita a la solo presencia. Ello es lógico si tenemos en cuenta el debido respeto a la independencia del trabajo del perito judicial y que ese trabajo podrá ser objeto de análisis y, en consecuencia, rebatido, en el acto de la subsiguiente vista oral donde la presencia del perito permite hacer efectivo y materializar el derecho de contradicción de la prueba que es lo que integra el derecho de defensa, (art. 24 Constitución). Por ello, el hecho de que se haya realizado tarde el aviso de la fecha y hora en que iba a tener lugar el examen pericial, dificultando la presencia física de la parte que solo pudo avisar a un familiar, con ser una irregularidad procesal, no puede suponer una causa que conlleve la nulidad de la prueba en los términos que para la nulidad de los actos procesales exige el art. 238.1, tercero, de la LOPJ , pues ni supone haber prescindido de normas esenciales ni puede afirmarse que se haya ocasionado indefensión, que son los las dos exigencias que han de cumplirse conforme a ese precepto para que pueda declararse la existencia de la nulidad reclamada.
Entrando en el fondo del recurso, se cuestiona en él fundamentalmente el hecho de que la sentencia se asiente básicamente en la prueba pericial judicial para alcanzar la conclusión desestimatoria de su demanda, cuestionando el contenido y...
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