SAP Barcelona 61/2019, 5 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 61/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 663/2017
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 1056/2014
S E N T E N C I A Nº 61/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D.AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMON VIDAL CAROU
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 5 de febrero de 2019.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 5 de Barcelona con el nº1056/2014 a instancia de Cecilio Y Noemi contra BANKIA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28/04/2017, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: que estimando la demanda interpuesta por ... Cecilio y Noemi, contra la entidad BANKIA SA, declaro la nulidad de la suscripción de 7.805 acciones de la demandada efectuada por los demandantes los días 19 y 20 de julio de 2011 y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar a los actores como principal el total resultante de restar de 8.220,80 euros los beneficios que hubieran percibido, con sus respectivos intereses, así como la cantidad correspondiente a los intereses legales computados sobre el total de las acciones adquiridas
(29.089,55 E) desde la fecha del cada adquisición y hasta cada pago. A la vez los demandantes vendrán obligados a restituir a la entidad demandada los títulos constitutivos de las acciones. Y todo ello debiendo cada parte asumir las costas causadas con su intervención.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2019.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
La demanda rectora de la presente Litis, tras su concreción en la Audiencia Previa, tenía por objeto la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento por error o dolo de las órdenes de compra de valores (acciones de Banka) suscritas en fechas 19 y 20 de julio de 2011 por importes de 20.868,75 euros y 8.220,80 euros respectivamente, con los efectos inherentes a dicha nulidad, esto es, reintegrarles la suma de 8.220,80 euros, dado que el resto reconocían haberlo recuperado, mas los intereses legales desde la inversión. Se amparaba esencialmente la reclamante en la falta de información veraz sobre la solvencia de la entidad al no ser acorde a la real situación de la misma la contenida en el folleto ni la publicitada.
La demandada se opuso afirmando, en esencia, que estábamos ante dos operaciones distintas, que no había incurrido en incumplimiento alguno y que el actor asumía la volatilidad propia de este tipo de producto así como que la reformulación de las cuentas ni alteró ni modificó los estados financieros auditados en que se asentó la salida a bolsa y que no constituye nexo causal que pueda viciar la suscripción de acciones.
El juez de instancia estimó la acción de nulidad por error en el consentimiento con los efectos inherentes a dicha declaración de conformidad con lo previsto en el art. 1303 del CC ., concretando la suma a reintegrar de conformidad a lo interesado por la actora. Alzandose la demandada con los mismos argumentos de instancia, en esencia, que estábamos ante dos operaciones distintas, la primera suscripción de acciones el día de salida a bolsa y la segunda ya en el mercado secundario, y que, con arreglo a la jurisprudencia, se ha de distinguir la información suministrada por la entidad en el folleto informativo de la emisión para la suscripción de acciones producidas en la salida a Bolsa de Bankia, de la adquisición de acciones realizadas con posterioridad en el mercado secundario, considerando que el juez de instancia comete un error al entender que era una sola operación y basar el vicio en el consentimiento sufrido por el reclamante en ambas operaciones en la inadecuada, falsa e insuficiente información que se desprende del folleto informativo cuando el mismo solo era aplicable a la suscripción publica y no a la adquisición en el mercado secundario, sin que la actora hubiera aportado prueba acreditativa del error sufrido, que, de existir, no tendría la condición de excusable. Niega igualmente que incurriera en defectos de información y alega como motivos, la indebida inversión de la carga de la prueba, la falta de prueba de los presupuestos del vicio en el consentimiento, el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación por ampararse la sentencia en diversas resoluciones judiciales dictadas en otros procesos.
contenido del folleto de emisión como fundamento del error en la suscripción pública y en la compra en el mercado secundario.
a)De la OPS. Resulta sorprendente que la demandada muestre su disconformidad con la argumentación de la sentencia de instancia en lo referente a la nulidad de la suscripción de acciones de Bankia operada el 19 de julio de 2011, cuando han sido innumerables los procesos similares al de autos en que la demandada se ha aquietado con tal pronunciamiento.
A juicio de esta Sala está sobradamente acreditado que la imagen financiera proporcionada a la demandada ( y al resto de clientes de la entidad) a través del folleto informativo y la publicidad no fue ya la fiel sino mínimamente aproximada a la realidad y que esa defectuosa información vició el consentimiento del adquirente de una manera excusable pues no disponía de medio alguno para saber que aquella información no se ajustaba a la realidad, lo que devino público tras la reformulación de las cuentas el 25 de mayo de 2012. Extremo este que tanto las Audiencias Provinciales cuanto el propio TS considera hecho notorio, así la AP de Madrid en su Sentencia de 20/05/2017 nos dice que "constituye un hecho indiscutiblemente notorio - por cuanto se trata de un hecho conocido de manera general y absoluta - el que la situación financiera y la solvencia económica ofrecidas por la entidad demandada en la información facilitada para su salida a bolsa, no se ajustaban a la realidad, conteniendo graves inexactitudes. Y así lo ha proclamado, asimismo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, al afirmar que los datos económicos recogidos en el folleto contenían graves inexactitudes que se pusieron de manifiesto a los
pocos meses, haciendo evidente que las acciones adquiridas con base en aquella información correspondían realmente a una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia..."
Por lo que en este punto debemos desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.
b)de la compra en el mercado secundario.
Cuestión distinta, núcleo esencial en la presente alzada (aunque planteado con carácter subsidiario por la recurrente), es si es posible trasladar a la transmisión hecha en el mercado secundario, el erróneo contenido del folleto de emisión como fundamento del error y de la consiguiente nulidad.
Pretende convencernos la apelante de que estamos ante dos operaciones distintas y siendo la segunda posterior a la OPS, no cabe aplicarle la misma doctrina jurisprudencial que a esta última.
Esta Sala comparte y da por reproducidos los argumentos contenidos en la sentencia de instancia en cuanto considera acreditado en autos que solo hubo una orden aunque la entidad bancaria la materializara en dos operaciones, una con la salida a bolsa y otra, al día siguiente, en el mercado secundario. Aunque, realmente, como veremos, carece de transcendencia, a efectos prácticos, que estemos o no ante dos operaciones distintas, y ello lo decimos por lo siguiente.
Como hemos venido señalando en supuestos similares, no se ha hecho pronunciamiento al respecto por el Tribunal Supremo por el momento, existiendo en la jurisprudencia menor dos posiciones mayoritarias:
1)La que advierte que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como aquellos preceptos de la LMV tienen por objeto reglamentar el mercado primario de valores. La consecuencia es que la elección de la acción del art.
28 LMV o la fundada en el error inducido por el folleto de emisión en las operaciones de compra de acciones de Bankia en el mercado secundario, debe suponer el fracaso de la demanda. Postura en la que claramente se ampara la recurrente con respecto a la compra de 20 de julio.
Entre otras, la Sentencia de AP Valencia, Sección 9ª, de 19 de abril de 2016, establece: ... el recurso de apelación ha de ser estimado, pues el tratamiento legal que hace la sentencia recurrida y la reproducción literal de los razonamientos de las sentencias de 29/12/2014 y 7/1/2015 de esta Sección Novena, no resultan de pertinente aplicación al caso ahora enjuiciado, al regular los preceptos legales y esas resoluciones judiciales en que se apoya la sentencia del Juzgado un supuesto diferente al que ahora revisamos y con tratamiento legal diverso.
Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de...
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