SJS nº 9 3/2019, 11 de Enero de 2019, de Murcia
| Ponente | RICARDO BARRIO MARTIN |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2019 |
| ECLI | ES:JSO:2019:104 |
| Número de Recurso | 174/2018 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 9
MURCIA
SENTENCIA: 00003/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071
Tfno: 968-817267
Fax: 968817234-968817266
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: FMG
NIG: 30030 44 4 2018 0010340
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000174 /2018
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE/S D/ña: Dulce
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: FARMIGEA ESPAÑA, S.L., Higinio , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: , , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Procedimiento: Despido y cantidad 174/2018
SENTENCIA
En Murcia, a 11 de enero de 2019
Vistos por mí, D. Ricardo Barrio Martín, magistrado del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, los autos de despido y cantidad seguidos en este Juzgado bajo el número de registro arriba indicado, en los que constan los siguientes,
La parte demandante interpuso demanda por medio de la cual interesaba que se declarase la improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa y reclamación de cantidad. Solicita, además, responsabilidad solidaria respecto del consejero delegado de la empresa.
Admitida a trámite se citaron a las partes a los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar con el resultado que consta en acta.
Al acto del juicio no compareció la empresa demandada, ni su consejero delegado y sí lo hicieron la parte actora y el Fogasa. La parte demandante se ratificó en su demanda de impugnación del despido y reclamación de cantidad. El Fogasa formuló las alegaciones que tuvo por conveniente, alegó falta de responsabilidad en cuanto a la cantidad correspondiente a enfermedad y complemento de it y alegó, además, que la empresa estaba de baja y que no era posible la readmisión, por lo que solicitó que se extinguiera la relación laboral en sentencia conforme al art. 110.1.a) LRJS , sin salarios de tramitación. La parte demandante aceptó las alegaciones propuestas por el Fogasa.
Tras la práctica de la prueba que fue estimada pertinente y conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
PROBADOS
La parte demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con antigüedad de 13 de junio de 2014, contrato a jornada parcial, categoría de titulado grado I, grupo I de Seguridad Social y salario de 32,88 euros en bruto diarios, con prorrateo de pagas extras.
(Ficta confessio y documental aportada en la vista).
La empresa demandada comunicó a la parte demandante su despido con fecha de efectos de 24 de agosto de 2018. La empresa está actualmente de baja y sin actividad. D. Higinio es consejero delegado de la empresa demandada. El 3 de agosto de 2018 fue celebrada junta general extraordinaria en la que se acordó la disolución de la sociedad y la presentación de concurso. No obstante, hasta la fecha no se ha presentado concurso por la sociedad demandada. A finales de agosto de 2018 el saldo de la cuenta bancaria de la empresa era de -26.363,53 euros.
(Ficta confessio y documental aportada en la vista).
La empresa demandada ha dejado de abonar a la parte demandante 587,04 euros en bruto por enfermedad, 212,96 euros en bruto por complemento de it y 1.000 euros en bruto por vacaciones.
(Ficta confessio y documental aportada en la vista).
La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido).
El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto. Al acto de conciliación no compareció la empresa demandada, sin que conste su citación (documental adjunta a la demanda).
En cuanto a la improcedencia, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas).
En el presente caso la existencia de la relación laboral, así como categoría profesional, antigüedad y salario de la actora vienen acreditados por la documental aportada a las actuaciones.
En cuanto al hecho mismo del despido, consideramos que el trabajador ha aportado prueba suficiente de su existencia con la documental aportada a las actuaciones.
Atendiendo, pues, a que la empresa no acreditó, como le correspondía, con arreglo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, los hechos en los que basa la decisión extintiva, el despido debe ser declarado improcedente con los efectos derivados de dicha declaración con arreglo a lo establecido en los arts. 55 y 56 ET y 110 y 122 y 123 de la LRJS y de conformidad con la redacción dada por el RD-Ley 3/12. Procede estimar la demanda.
Igualmente, procede acordar la extinción de la relación laboral en sentencia, conforme al art. 110 de la LRJS , al ser imposible la readmisión. La cuestión estriba en determinar si la indemnización se ha de calcular a la fecha del despido ( art. 110.1.a) LRJS ) o a fecha de sentencia ( art. 110.1.b) LRJS ).
El art. 110.1.b) LRJS es aplicable cuanto así lo solicita el demandante en juicio y es imposible la readmisión. No obstante, será de aplicación preferente el art. 110.1.a) LRJS cuando el titular de la opción anticipe dicha opción. Por lo tanto, debemos examinar si el Fogasa puede hacer uso del derecho de opción que el art. 110.1.a) LRJS concede a la empresa cuando ésta es la titular del derecho de opción. En este sentido, el TS se inclinó en favor a esta opción en el auto del TS de 11 de novembre de 2015 : "el art- 110.1.a) LRJS otorga la facultad de anticipar la opción entre readmisión e indemnización al titular de la opción, que en este caso era la empresa; y si bien es cierto que ésta no acudió al acto del juicio donde debía efectuar la opción, dicha facultad también le asiste al FOGASA de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23.2 y 3 LRJS , que le atribuye plenas facultades de actuación en el proceso como parte. Por lo que en casos como este, en que el empresario no comparece a juicio y existen elementos suficientes para concluir que no es posible la readmisión, el FOGASA puede optar por la indemnización."
En cuanto a la fecha de cálculo de la indemnización, acogemos la doctrina expuesta en Sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 21 de junio de 2018 : "La fundamentación jurídica de la sentencia refiere que tiene por efectuada por el FGS la opción por el abono de la indemnización y razona por qué entiende que puede efectuarla pese a la dicción del artículo 110 LRJS . De sus escuetos razonamientos se sigue, no obstante, que no está aplicando el apartado 1.b) sino el 1.a) de dicho precepto procesal, lo que además se cohonesta con el contenido del fallo donde se declara la extinción de la relación laboral a la fecha del despido y se fija la indemnización en 385,03 euros, que corresponde a la calculada no hasta la fecha de la sentencia sino hasta la fecha del despido, sin derecho a salarios de trámite, todo lo cual no es sino la consecuencia legal indicada por el artículo 110.1 a) LRJS y no por el 110.1.b) que se denuncia como infringido.
Si lo que se quiere sostener en el motivo es que debió aplicarse el art. 110.1.b) en vez del 110.1.a), tal pretensión debe rechazarse. Las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 -rcud. 338/2015 -, 21 de julio de 2016 -rcud. 879/2015 - y 13 de febrero de 2018 -rcud. 2188/2015 - han sentado la doctrina de que procede la condena a los salarios de tramitación cuando la sentencia que declara la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, declara asimismo la extinción de la relación laboral por el cese de la actividad empresarial, pero recalcando que ello será así siempre que se cumplan los dos requisitos siguientes: a) Que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante. b) Que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal. En cuanto a la inclusión de los salarios de trámite en la condena, las sentencias citadas razonan que si bien el art. 110.1.b) LRJS no prevé expresamente dicha solución, así se deduce de la interpretación conjunta de dicho precepto con el art. 56.3 ET y los arts. 278 a 286 LRJS , y especialmente de lo dispuesto en el número 1 de este último precepto, siendo además una práctica forense que ya admitió en su día la Sala IV bajo la vigencia de la LPL y que responde a razones de economía procesal y a la idea de no perjudicar innecesariamente al trabajador injustamente despedido.
En este caso no se ejerció por la trabajadora demandante su derecho a activar las previsiones del art. 110.1.b), lo que solo a ella -y no a la empresa ni al Fondo de Garantía Salarial- compete, por lo que reclamar ahora su aplicación supone ir contra sus propios actos. Y ni al juzgado de instancia ni a la sala de suplicación le está permitido aplicarlo de oficio sin que exista acogimiento al mismo por parte de quien está legitimado para ello.
Por el contrario, la sentencia recurrida acepta la opción que el Fondo de Garantía Salarial efectúa al amparo del art. 110.1.a) LRJS . Y si bien -en una interpretación literal estricta- tal precepto solo otorga la facultad de anticipar la opción a la empresa, esta sala viene interpretando que dicha opción puede ser ejercitada también por el Fondo de Garantía Salarial. Así, en sentencia de esta sala n.º 858/16 de 31 de marzo (rec...
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