SJS nº 3 490/2018, 28 de Diciembre de 2018, de Albacete
| Ponente | ANTONIO RODRIGUEZ GONZALEZ |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2018 |
| ECLI | ES:JSO:2018:6279 |
| Número de Recurso | 485/2018 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido: Nº 485/18
SENTENCIA: 00490/2018
En Albacete, a 28 de diciembre de 2018
Vistos por mí, D Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 485/18, a instancia de Dª. Flor , asistida del Letrada D. José Miguel Zafrilla Jiménez contra la mercantil Serviareas 2000 SLU, asistido por el Graduado Social D. Alberto Royo Gómez, siendo parte el FOGASA que no ha comparecido, cuyos autos versan sobre despido, atendiendo a los siguientes:
Con fecha 5 de julio de 2018 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 24 de octubre de 2018, compareciendo las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas y evacuadas sus conclusiones por los Letrados de las partes comparecientes, con el resultado que consta el soporte de grabación de la vista, quedaron los autos conclusos y vistos para dictar Sentencia.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
PROBADOS
La parte actora, Dª. Flor , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa mediante sucesivos contratos de duración determinada, por de obra o servicio, a través de la empresa Unique Interim ETT SAU (actualmente Randstad ETT) (7-5-06 a 7-5-06; 12-5-06 a 13-5-2006; 155-06 a 16-5-06; 21-5-06 a 21-5-06; 28-5-06 a 28-5-06), posteriormente ya a través de Serviareas 2000 SL el 2-6-2006 a 31-12-2006, nuevamente a través de Unique Interim ETT SAU (21-02-2007 a 21-02-2007; 7-3-07 a 7-3-07; 11-3-07 a 11-3-07; 12-3-07 a 12-3-07; 16-3-07 a 19-3-07; 21-03-07 a 21-03-07; 27-03-07 a 28-03-07; 29-03-07 a 29-03-07), nuevamente con Serviareas 2000 SL (30-3-07 a 29-12-07), con Unique Interim ETT SAU (30-12-07 a 30-12-07), Serviareas 2000 SL (10-3-08 a 9-12-08), Flexiplan SA (18-3-09 a 19- 3-09; 21-3-09 a 22-3-09); Serviareas 2000 SL (3-4-09 a 30-9-2011; 30-3-2012 a 17-4-2012; 1-5-2012 a 16-9-2012; 22-3-13 a 1-4-2013 30-4-13 a 5-5-2013; 1-6-2013 a 13-9-13; 16-12- 13 a 15-1-14; 1-4-14 a 30-9-14; 16-12-14 a 31-5-15 y finalmente de 1/6/15 a 31/5/2018). La actora inicio su prestación de servicio en el centro de trabajo sito en Los Abades de La Gineta (Albacete), en concreto a la zona de tienda, y desde el 16-12-2014 entro a prestar servicios en la estación de autobuses de Albacete, en la tienda. (Se da por reproducida la vida laboral de la actora, aportada junto al escrito de demanda y contratos aportados por las partes).
El último de los contratos lo fue bajo la modalidad de contrato temporal código 401 por obra o servicio determinado a tiempo completo para prestar servicios en el centro de trabajo de la estación de autobuses de Albacete, en concreto en el comercio dedicado a "tienda de conveniencia" denominado "Exit Albacete", indicándose la realización de la obra o servicio "contrato de arrendamiento provisional firmado con emisalba y serviareas 2000 SL por el que se arrienda el local comercial de la estación de autobuses hasta la firma por el concesionario adjudicatario del procedimiento abierto por emisalba inicie la actividad definitiva", (doc. 24 del ramo de prueba de la parte demandada), siendo lo cierto que el precedente era un contrato por acumulación de tareas motivado por la nueva apertura del establecimiento de Albacete. (doc. 23 del ramo de prueba de la parte demandada).
La actora no tiene ni ha tenido la consideración de representante legal de los trabajadores en el último año.
Que si bien la actora suscribió un contrato a tiempo completo con la categoría profesional de ayudante de camarero percibiendo salario con arreglo a convenio, lo cierto es que la prestación de servicio a la fecha de la terminación de la relación laboral estaba vinculada por la existencia de un acuerdo entre las partes para reducir la jornada a 35 horas mensuales desde el 27 de octubre de 2015 y por la existencia de acuerdos de descuelgue e inaplicación de convenio colectivo de hostelería (realizados en los años 2014, 2016 y el último vigente a la fecha de la terminación de la relación laboral de fecha 20-02-2018, obrante como doc. 10 del ramo de prueba de la parte demandada.
Se da por reproducido las nóminas aportadas por la parte demandada de las últimas doce mensualidades, donde constan las sumas percibidas y los conceptos, donde se procede a aplicar la reducción del salario previsto por el descuelgue, siendo igualmente relevante el abono no lineal del concepto de plus de locomoción.
Que la actora desarrollaba su actividad en una tienda de conveniencia existente en la estación de autobuses de Albacete que se ha venido explotando por la mercantil demandada en virtud de sucesivos contratos de arrendamiento provisional suscritos con la entidad Emisalba, siendo el último de ellos el suscrito en fecha 07-11-2017, cuyo objeto es un local y el derecho a la ubicación de 12 espacios para ubicar máquinas expendedoras (vending), siendo la duración del contrato un año, sin perjuicio de la posibilidad de terminación anticipada del mismo en el caso de que se proceda a adjudicar el contrato de arrendamiento de la cafetería-restaurante de la estación de autobuses de Albacete, se da por reproducido el contenido del destino del contrato, recogiendo entre sus posibles objetos la venta en exclusiva de café infusiones y bebidas calientes, bollería tanto estuchada como recién horneada y bebidas y bocadillos y sándwiches.
Que la empresa llevó a cabo comunicación de apertura de centro de trabajo con la actividad económica de hostelería (doc del ramo de prueba de la parte demandada), habiendo obtenido permiso para venta de productos de tabaco mediante máquinas expendedoras (doc. 33 del ramo de prueba de la demandada).
Que la actividad de la actora consiste además de preparar y expedir las bebidas calientes, así como los alimentos solicitados por los clientes, en la venta de productos que se encuentran en el establecimiento, así como la reposición de las máquinas expendedoras.
Que en fecha 22 de mayo la actora se le comunicó la decisión de la empresa de extinguir su relación laboral con fecha de efectos 31/05/2018, constando que el día siguiente, 31 de mayo la actora percibió la suma de 3265'15 euros, si bien puso de manifiesto no mostrarse conforme, de la citada cantidad se correspondía con el concepto de indemnización por fin de contrato la suma de 1353,61 euros.
Con fecha 5 de julio de 2018 se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, que terminó sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.
Se interesa por la parte actora, que se declare la improcedencia del despido sufrido por la misma con fecha de efectos 31 de mayo de 2018, alegando la existencia de fraude de ley en la contratación, determinante de que deba considerarse la relación como indefinida. Asimismo, señala que el cálculo del salario regulador debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que el convenio colectivo de aplicación debe ser el de comercio, lo que debe tener reflejo en el salario y por otro lado que no se reconoce la antigüedad adecuada, lo que a su vez igualmente impacta en la indemnización a percibir.
Pretensiones a las que se opone el demandado alegando que el convenio de aplicación es el de hostelería, que el salario está calculado conforme a la categoría profesional de ayudante de camarera, a su horario y a la existencia de un descuelgue salarial. Que respecto a la antigüedad reconoce la de 22 de marzo de 2013 pero no la pretendida por la trabajadora y que la terminación de la relación laboral se ha realizado conforme a Derecho.
Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, si bien en torno a este particular es oportuno realizar una graduación de la trascendencia que tienen los distintos medios de prueba a la hora de la acreditación de las cuestiones controvertidas, lo que a la postre imponga un análisis conjunto factico-jurídico, que se verificará en los siguientes fundamentos.
Dedicaremos el primer fundamento a analizar el problema del convenio colectivo que resulta de aplicación a la presente relación laboral.
A este respecto frente a la aplicación del Convenio colectivo de hostelería de Albacete que ha venido siendo el utilizado por la empresa, se propugna por la trabajadora la aplicación del Convenio provincial de Comercio en General en base a la actividad desarrollada por la trabajadora.
En torno a este particular debe rechazarse la pretensión de la parte actora sobre la base de los siguientes argumentos:
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Desde la perspectiva jurídica resultó ciertamente extraño que las partes procedieran a realizar un debate sobre la determinación del convenio colectivo de aplicación, sin mencionar la existencia de un convenio colectivo específico en el sector, como es el VI Convenio colectivo sectorial estatal de cadenas de tiendas de conveniencia (BOE 23/07/2017), por cuanto dadas las manifestaciones que realizó el testigo aportado por la parte demandada parece desprenderse que esta mercantil se dedica a la explotación de diversos establecimientos de esta naturaleza. Ciertamente al...
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