STS 106/1980, 2 de Febrero de 1980

Núm. 106.-Sentencia de 2 de febrero de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia de

Bilbao de 13 de noviembre de 1978.

DOCTRINA: Delito continuado. Hurto y apropiación indebida. Diferencias.

El delito continuado se halla en la actualidad considerado como un ente, no ya ficticio, sino natural,

dotado de una realidad sustantiva unitaria, para integrar el cual se requieren por la Jurisprudencia

determinados requisitos, de los cuales unos tienen carácter material u objetivo como son: la unidad

de sujetos activo y pasivo, la pluralidad y homogeneidad de las acciones e infracciones realizadas

todas ellas contra un mismo precepto; la indeterminación procesal de los hechos respecto a las

fechas, contenido y cuantía singular, de cada uno de ellos; y otros anímicos o subjetivos entre los

que destaca como esencial la unidad del elemento psíquico y voluntarístico, verdadero núcleo de la

figura en cuestión y designado también con las diversas denominaciones del «dolo unitario», «dolo

programado», «dolo planificado», «unidad de designio criminoso» y «unidad de propósito o unidad

de fin» y que consiste en la representación y voluntariedad' de cometer un delito.

El criterio de distinción entre el delito de hurto y el de apre-piación indebida se halla en que

mientras en el primero las cosas muebles no se hallan en poder del agente, por lo que éste tiene

colocarlas en tal situación, tomándolas «invito dominio» y desposeyendo del poderde hecho al

actual tenedor; en el segundo, las cosas objeto de la apropiación, se encuentran ya en poder y

posesión del agente por algún título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas, por lo que

la acción delictiva no consiste en desposeer a nadie de ellas, sino simplemente en cambiar

ilícitamente tal posesión en propiedad.En la villa de Madrid, a 2 de febrero de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por Cristobal , contra sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Bilbao, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida, estando representado dicho recurrente por el Procurador don José Luis Rodríguez Viñals y defendido por el Letrado don Mariano Figueroa Limiñana.

Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Bernardo Francisco Castro Pérez.

RESULTANDO:

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 13 de noviembre de 1978 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que en fechas no exactamente determinadas, pero comprendidas entre el mes de junio de Í975 y el 27 de noviembre de 1976, el procesado Cristobal , de veintitrés años de edad y sin antecedentes penales, que durante ese tiempo prestó servicios como encargado en el establecimiento de electrodomésticos sito en la calle Hurtado de Amézaga, número 1, de esta villa, denominado «Comercial Laballe», y del que es propietario Luis , se fue apoderando, con ánima de lucro y unidad de propósito en todas sus acciones, de diversos artículos del establecimiento, así como de cantidades de dinero que entregaban los clientes como pago total o parcial de las ventas realizadas, haciendo constar como ingresadas cantidades muy inferiores a las reales, redactando para ello en ocasiones contratos simulados o alterados, así como letras de cambio imaginarias, insertando en unos y otras firmas no pertenecientes a sus titulares, contabulzándose que por este procedimiento se apropió de efectos y dinero metálico que totalizan la cantidad de 862.417 pesetas, de las que se han recuperado. 127.530 pesetas. El procesado, en la segunda quincena de noviembre de 1976, con ocasión de encontrarse en las oficinas de la entidad «Trimar e Hijos», que su propietario, Alfredo , tiene establecida en la calle Capitán Mendizábal, de la localidad de Santurce, sustrajo el talón núm. NUM000 en un descuido del hijo de éste, y como quiera que estuviese firmado en blanco por el titular de la cuenta, insertó en él la cantidad de 200.000 pesetas para que/ fuesen pagadas al portador, entregando el efecto a Luis para tratar de paliar de alguna forma las consecuencias que le iban a deparar los hechos relatados en el párrafo anterior, apareciendo que Alfredo dio orden al Banco al darse cuenta de la desaparición del talón de que no se atendiese a su pago» La acusación particular, en escrito de 10 de noviembre de 1978, se reserva las acciones civiles que le corresponden, al objeto de ejercitarlas en la vía y por él procedimiento adecuado.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 535 y 528. número primero, ambos del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Cristobal , como autor responsable de un delito de apropiación indebida en cuantía que excede de 600.000 pesetas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de presidio mayor, a la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se reservan al perjudicado las acciones civiles que le corresponda, al objeto de que las ejercite en la vía y por el procedimiento adecuado. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

RESULTANDO que la representación del recurrente Cristobal , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción por falta de aplicación del artículo 69 del Código Penal (con la limitación del artículo 70, segunda, del mismo Código ), habiéndose violado igualmente el artículo 23 del Código Penal y el artículo 528 , primero, por aplicación indebida, al estimar la Sala sentenciadora que todas las infracciones cometidas constituían un delito continuado, inexistente en el Código Penal (artículo primero del mismo), aplicando, en consecuencia, una pena igualmente inexistente en el Código citado (artículo 23 ), pues al aplicar la pena del artículo 528, para cuantía superior a 600.000 pesetas, había configurado un delito suma, agravando de esta forma la pena legal que le hubiera correspondido al condenado en virtud de los artículos 69 y 70 del Código Penal ; y como consecuencia de estimar que se había cometido un solo delito continuado, en lugar de apreciar un concurso real de delitos, se había infringido el artículo 69 por falta de aplicación, ya que dicho artículo preceptuaba categóricamente que al culpable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas; den relación con el artículo 69 , se había infringido también por falta de aplicación el artículo 70, segunda, del Código Penal , que establecía que el máximun de cumplimiento de la condena del culpable no podría exceder del triplo del tiempo por el que se le impusiere la más grave de laspenas en que haya incurrido; y no especificando el Resultando de hechos probados la cuantía de las infracciones cometidas durante año y medio para agruparlas a todas en una sola infracción de cuantía superior a 600.000 pesetas, no estamos - aduce- en condiciones de saber cuál hubiera sido la infracción más grave y, por ende, la pena de mayor duración, pero en cualquier caso estamos seguros -manifiesta- de que el triple de la pena más grave no habría llegado nunca a un presidio mayor, y en consecuencia, la apreciación de un delito continuado había perjudicado notoriamente al condenado, al aplicársele una pena notablemente superior a la que le hubiere correspondido.-Segundo. Infracción por aplicación indebida del articulo 535 del Código Penal , y por consecuencia del artículo 528 del mismo, también infringido por aplicación indebida, puesto que la pena correspondiente venía determinada por el artículo 515 del mismo Código para las sustracciones constitutivas de hurto, entendiendo que los delitos cometidos habían sido los de hurto del artículo 514 , primero; el otro delito cometido por el procesado había sido la falsedad del artículo 306 , pero en ningún caso se podía atilicar el artículo 535 del Código Penal sobre apropiación indebida, qué había sido infringido por aplicación indebida, habiéndose infringido igualmente el artículo 514, primero, y el 306 del Código Penal , por falta de aplicación.

RESULTANDO, que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en él acto de la vista, que ha tenido lugar en 24 de enero último, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente, qué en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO que como ya tiene reiteradamente declarado esta Sala, en constantes y repetidas resoluciones, el denominado delito continuado fue ideado por los glosadores y postglosadores italianos, como una ficción interpretativa para dulcificar y suavizar las penas extremadamente severas que venían siendo aplicadas a los contumaces y reincidentes en los delitos contra la propiedad, especialmente en el caso del tercer hurto, que llevaba aparejada la pena de muerte, siendo posteriormente utilizado cuando dichas penas se racionalizaron, como un expediente o remedio procesal para evitar que quedasen impunes las diversas infracciones delictivas cometidas por un mismo sujeto, cuando no hubiera posibilidad de independizarlas, por no poderse determinar con fijeza las diferentes fechas, o los varios y distintos momentos comisivos que constituían un hecho contemplado en su totalidad, realizadas contra un mismo patrimonio, hallándose en la actualidad considerado como un ente, no ya ficticio, sino natural, dotado de una realidad sustantiva unitaria, para integrar el cual se requieren- por la doctrina Jurisprudencial determinados elementos o requisitos dé los cuales unos tienen carácter material u objetivo, cómo son: la unidad de sujetos activo y pasivo, la pluralidad y homogeneidad de las acciones e infracciones, realizadas todas ellas contra un mismo precepto; la indeterminación procesal de los hechos respecto a las fechas, contenido y cuantía singular de cada uno de ellos, y otros anímicos o subjetivos, entre los que destaca como esencial la unidad del elemento psíquico y voluntarístico, verdadero núcleo de la figura en cuestión, creada jurisprudencialmente, y designado también con las diversas denominaciones de «dolo unitario», «dolo programado» «dolo planificado», «unidad de designio criminoso» y «unidad de propósito o unidad de fin», y que consiste en la representación y voluntariedad de cometer un delito, no en un solo acto, sino a través de una serie de acciones delictivas programadas «ab initio» ejecutadas en diferentes momentos cronológicos, pero con idéntico fin; lo que permite distinguir en el plano sistemático este instituto del concurso de delitos y qué constituye la base psicológica realmente suficiente para poder fundamentar la menor reprochabilidad y en consecuencia la disminución de punibilidad otorgada a esta figura, puesto que el único fin preestablecido agrupa y funde los singulares actos de voluntad que corresponderían a los sucesivos episodios criminales, en un único plan delictivo inicial, al que el autor presta su asentimiento, cediendo por tanto al impulso criminal una sola vez, aunque luego persista y se mantenga por inercia espiritual, a través de las otras infracciones necesarias para su calificación como tal.

CONSIDERANDO que haciendo congruente aplicación de la anterior doctrina a los hechos enjuiciados, es necesario concluir que nos hallamos- ante un supuesto de delito continuado referido al de apropiación indebida, descrito en el artículo 535 del Código Penal , porque: a) El procesado, hoy recurrente, era el encargado del establecimiento donde, se hallaban el dinero y los objetos apropiados en el tiempo en el que los hechos de apropiación tuvieron lugar, según se establece en el relato fáctico correspondiente a la sentencia de instancia, apreciación que no ha sido combatida por la vía adecuada, por lo que debe permanecer intangible, b) Que por tanto los objetos y el dinero en cuestión se hallaban confiados a su custodia y de ellos estaba obligado a dar cuentas a su propietario y principal, c) Que en vez de hacerlo así, se apropió convirtiendo su posesión en nombre ajeno, en propiedad ilícita, de diversos artículos que se hallaban en el establecimiento, así como de cantidades de dinero que habían entregado los clientes como pago total o parcial de las ventas realizadas, que por tener la consideración de cosas muebles, eran perfectamente aptos para constituir el objeto de dicho delito, d) Que tales apropiaciones cada una de las cuales podría constituir una infracción independiente, tuvieron lugar en diversas ocasiones y acciones separadas cronológicamente, sin posibilidad de determinación de sus fechas, ni de su contenido, aunque síde su total importe, que alcanzó la cifra de 862.417 pesetas, e) Que se realizaron contra el mismo patrimonio con identidad de sujetos activo y pasivo; y f) Que tales apropiaciones se produjeron" con unidad de propósito y ánimo de lucro, con lo que quedan debidamente acreditados todos los elementos referidos, exigidos jurisprudencialmente, para calificar tal delito.

CONSIDERANDO que la citada calificación no puede ser desvirtuada o excluida pos las maniobras que se dicen realizadas por el inculpado, para dar como recibidas en las negociaciones efectuadas cantidades muy inferiores a las realmente percibidas, para disminuir él monto de la apropiación u ocultar su comisión; maquinaciones que podrían constituir otra clase de delitos que no han sido estimados como tales por el Tribunal «a quo», ni siquiera consta que fueran criminalmente típicas; ni tampoco por el hecho de que el hoy recurrente hubiera realizado posteriormente a la comisión del delito, la sustracción de un talón de cuenta corriente firmado en blanco por el titular de la cuenta, rellenando la mención de la cantidad por 200.000 pesetas y dándolo en pago de parte de las apropiaciones realizadas al propietario del establecimiento en el que prestaba sus servicios, víctima de las mismas, que fue calificado de delito de falsedad en documento mercantil y estafa y que en todo caso entraría en concurso real con el de apropiación indebida, ya descrito, sin llegar por tanto a anular éste, de no haber sido sobreseído libremente por aplicación del Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977, por lo cual no ha sido tenido en cuenta en la sentencia, ni puede serlo ahora en «el ámbito de este recurso, como pretende el recurrente; razones todas ellas que fundamentan la desestimación del primero de los motivos del recurso interpuesto.

CONSIDERANDO que el segundo motivo de fondo del situado recurso, ejercitado por supuesta aplicación indebida del artículo 535 y consiguiente inaplicación del artículo 514, número 1, ambos del Código Penal , tampoco puede prosperar, pues aun dejando aparte que la defensa del procesado no alegó #en ningún momento, ni siquiera subsidiariamente, que la conducta de su representado podría ser calificada como un delito de hurto, por lo que ahora tal alegación constituiría una cuestión nueva, que no puede ya ser discutida en el presente recurso, a mayor abundamiento se hace preciso no olvidar que el criterio de distinción entre ambos tipos delictivos se halla entre mientras en el primero de ellos las cosas muebles objeto de apropiación se encuentran ya en poder y posesión del agente por algún título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas, por lo que la acción delictiva no consiste en desposeer a nadie de ellas, sino simplemente en cambiar ilícitamente tal posesión en propiedad, mediante un acto de los llamados de intervención, por el que el sujeto activo se muestra y comporta como propietario, desconociente abiertamente el dominio del sujeto pasivo; en el segundo, las cosas no se hallan en posesión del agente, por lo que éste, tiene que colocarías en tal situación, tomándolas «invito domino» y desposeyendo del, poder de hecho al actual tenedor (propietario, poseedor, servidor de la posesión, poseedor mediato, etc.), lo que no ocurrió en el caso que ahora se enjuicia, ya que el recurrente, como encargado del establecimiento citado, ostentaba la posesión de los objetos que se hallaban allí almacenados para su venta, así como la del dinero producido por las ventas ya realizadas, bien como mandatario o empleado del dueño del mismo o incluso como servidor de la posesión, de los que no necesitaba, por tanto, apoderarse (ya los tenía en su poder), sino solamente apropiarse, es decir, comportarse como dueño, realizando alguno de los actos reservados por ley al propietario, como consumirlos, utilizarlos en provecho propio, destruirlos, etc., que es lo que en realidad hizo el inculpado en el presente caso, sea cual fuere la palabra empleada por el Tribunal de Instancia para designar la acción realizada, que por sí sola no puede cambiar la calificación adecuada a tal conducta, que debe recaer precisamente sobre la naturaleza del delito, por lo que hay que estimar que el inculpado cometió el delito en cuestión al quedarse con la cantidad expresada con ánimo de lucro, o sea en provecho propio, conducta en la que, por otra parte, no puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, al no constar en la sentencia impugnada los datos necesarios para su aplicación, puesto que en el relato fáctico de la misma no se precisa que el culpable hubiera devuelto por impulsos de arrepentimiento espontáneo la cantidad de dinero que se cita, que ya había sido por él apropiada, antes de conocer la apertura del procedimiento para perseguir dicho delito, sino que simplemente se dice allí que han sido recuperadas, que es cosa completamente diversa, porque no supone una acción del reo, sino de la Policía Judicial, 12-7.530 pesetas, de las 862.417 que sumaban las apropiadas, y por lo tanto no aparece reconocida en la sentencia la actividad física del reo dirigida a reparar o disminuir los efectos del delito, de la que en todo caso habría que deducir como- elemento subjetivo su pesar por haber cometido el delito.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Cristobal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, con fecha 13 de noviembre de 1978 , en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hijas.-Luís Vivas.-Bernardo Francisco Castro Pérez.-Manuel G. Miguel-Mariano Gómez de Liaño.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Bernardo Francisco Castro Pérez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha de que como Secretario de la misma certifico.

Madrid a 3 de febrero de 1980.- Fausto Moreno.-Rubricado.