SAN, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:5409 |
| Número de Recurso | 69/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000069 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00449/2016
Demandante: UNIÓN DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A. (UDESA)
Procurador: D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Se ha visto ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 69/2016, el recurso contencioso- administrativo formulado a instancia de UNIÓN DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A. (UDESA), representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014.
Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.
- Por la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2016, contra la resolución antes mencionada y en los términos expresados en el encabezamiento, acordándose su admisión mediante decreto de 24 de febrero de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado el día 15 de septiembre de 2016, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
(...)que teniendo por presentado este escrito, junto con la documentación que la acompaña, tenga por formulada demanda en los autos de referencia y, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que:
i. Declare la procedencia de determinar la retribución de UDESA para el año 2014, atendiendo al valor de los activos en servicio no amortizados en el año 2012.
ii Corno consecuencia de lo anterior, declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Sala Supervisión Regulatoria de la CNMC de 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente a 2014, relativa a UDESA por importe de 3.597.196.-euros.
ii i. Condene a la Administración, a realizar una nueva liquidación de la retribución de UDESA para el año 2014, de acuerdo con el inventario auditado de activos remitido a la CNMC en 2013 a estos efectos y, en su caso, a abonar a mi representada la diferencia que se ponga de manifiesto a su favor, así como los correspondientes intereses.
iv . En caso de que la Sala lo entienda procedente, plantee la cuestión de ilegalidad de la Orden IET/107/ 2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la administración demandada.>>.
La Abogacía del Estado presentó escrito de contestación a la demanda mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2016, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó dicte sentencia desestimatoria de la demanda presentada de contrario, con imposición de las costas a la parte recurrente.
Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se formuló por las partes escrito de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PR IMERO.- La parte demandante de este proceso, que es la mercantil "UNIÓN DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A." (UDESA), impugna la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 24 de noviembre de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014.
En particular, tal y como se señala en la demanda, en la mencionada resolución se incorporan unos anexos, entre los que se encuentra (a los folios 357 y ss. del expediente administrativo) el "Anexo a la resolución por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2014, de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes", en el cual se incluye (folio 680) la liquidación correspondiente a dicha recurrente, en la que se refleja un saldo a cobrar de 106.264,60 €, por la diferencia entre " Coste de Retribución de la Distribución y Gestión Comercial con CC entre la liquidación anterior y la actual ". Esa cantidad es el resultado de aplicar, al coste de la actividad de distribución reconocido para el año 2014 (su retribución para ese período) el importe percibido por ella durante el mismo periodo en concepto de peajes, determinándose el saldo a cobrar o pagar por esa sociedad. En este caso como vemos la liquidación emitida, arroja un saldo positivo, en tanto la cantidad reconocida en la resolución impugnada
(3.597.196.-euros), es superior en 106.264,60 € a la obtenida en concepto de peajes, por lo que procede abonar la diferencia.
Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción, en la que concretamente se postula, y además de la anulación de la resolución impugnada en el particular indicado, que se " declare la procedencia de determinar la retribución de UDESA para el año 2014, atendiendo al valor de los activos en servicio no amortizados en el año 201 2"; condenándose a la Administración a realizar una nueva liquidación " de acuerdo con el inventario auditado de activos remitido a la CNMC en 2013 a estos efectos y, en su caso, a abonar a mi
representada la diferencia que se ponga de manifiesto a su favor ", así como también los correspondientes intereses.
Añade en el suplico, para el caso de que esta Sala lo considerase procedente, que la misma plantee la cuestión de ilegalidad de la Orden IET/107/ 2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.
En pro de tales pretensiones aduce, expuestos sintéticamente, los siguientes motivos:
a) El principal reproche es el de la falta de motivación en cuanto a los cálculos realizados y concretos parámetros utilizados para obtener la cifra indicada en la liquidación, más en particular en lo que respecta a la valoración de los activos de la empresa ; y lo que también se predicaría de la Orden IET/107/2014, donde previamente se determinaba la cifra de la retribución (anexo II: R1-042: UNION DE DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A. (UDESA) 3.597.196 €).
Se invoca a este respecto el artículo 14 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, de 26 de diciembre de 2013, según el cual: "La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".
Y se alega sobre ello que se desconocen los elementos fundamentales que han dado lugar a la determinación de la cantidad consignada en la liquidación, pues no se señalan los valores de cada uno de los factores que componen la fórmula de cálculo, lo que también impide verificar si ha sido efectivamente observado el método previsto en el Anexo II del RD-L 9/2013. Llama la atención de que la sociedad recurrente había ya facilitado la información debidamente auditada, que había sido requerida por la Administración a través de circulares, y la cual debió utilizarse para efectuar la liquidación, cuando sin embargo en la propia Orden IET 107/2014 únicamente constan datos sectoriales genéricos, sin ninguna referencia concreta a sus activos.
b) No se ha determinado correctamente la retribución procedente, pues según lo que expresa el fundamento jurídico III de la resolución impugnada, la misma se determinaba ya en la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, mas sin que conste que se hayan observado por la CNMC los parámetros previstos en el Anexo II del RDLey 9/2013, en los que se prevé una concreta metodología que toma en consideración los activos en servicio de la empresa como base de cálculo de la retribución (activos de los dos años anteriores), y la cual habría dado lugar a una retribución más elevada. Por otro lado, dado que el artículo 4.2 de dicho RDL se remite al RD-L 13/2012, transcribe su artículo 5 titulado "Modificación de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica", y que establece: "1. Se establece como criterios para la retribución de la actividad de distribución, con efectos sobre la retribución a percibir desde el 1 de enero de 2012 los siguientes: a) Se retribuirá en concepto de inversión aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos . b) El devengo de la retribución generada por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n, se iniciará desde el año n+2.".
c) Vulneración de normas de Derecho Comunitario, de las que se deriva que la retribución de la actividad de distribución debe ser determinada de manera clara y transparente; citando en particular el artículo 37.1 de la Directiva 2009/72/CE, de 13...
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ATS, 4 de Octubre de 2019
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