SAP Guipúzcoa 544/2018, 26 de Octubre de 2018
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2018:897 |
| Número de Recurso | 2496/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 544/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/000554
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0000554
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2496/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 92/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dimas
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a / Abokatua: MIREN JOSUNE REAL FLORES
Recurrido/a / Errekurritua: EISER INGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
S E N T E N C I A Nº 544/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 92/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, a instancia de D. Dimas (apelante - demandado), representado por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y defendido por la Letrada Dª Miren Josune Real Flores, contra EISER INGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L. (apelada - demandante), representadoa por la Procuradora Dª Nerea Ariño Delgado y defendida por el Letrado D. Josu Zulueta San Nicolás; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 9 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta or la Procurador de los Tribunales Sra. Ariño Delgado, en nombre y representación de EISER INEGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L contra Dimas debo condenar y condeno a Dimas a que abone a la actora la cantidad de 21.899.22 euros en concepto de principal.
Dicha cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda hasta la notificación de la sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley, que se devengarán desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena.
Las costas de la demanda serán abonadas por la demandada.
QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la representación del D. Dimas contra EISER INEGENIERITZA ETA PROIEKTUAK S.L debo absolver a esta de las pretensiones deducidas frente a ella en este procedimiento.
Las costas de la demanda reconvencional serán abonadas por la demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de octubre de 2018.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Planteamiento del debate en esta alzada
La mercantil EISER INGENIERITZA ETA PROIEKTUAK, S.L. (en lo sucesivo EISER) ejercita una acción en reclamación de 24.187,54 € de principal frente a D. Dimas con fundamento en el contrato de obra con suministro de materiales celebrado entre ambas para la construcción de una vivienda unifamiliar ecológica en la localidad de Ereño (Bizkaia).
Por su parte, el Sr. Dimas, no se limita a oponerse a la demanda, sino que ha formulado demanda reconvencional contra EISER reclamando una indemnización por retraso desde diciembre de 2015 hasta el momento en que ésta "termine con todas las obligaciones que le incumbe" de un uno por mil diario calculado sobre el presupuesto definitivo de la obra (163.247,99 €) o la cantidad que la juzgadora estime oportuna, así como la entrega de la obra por los trámites señalados y exigidos tanto con el pliego de condiciones generales, como por la Ley de Ordenación de la Edificación.
La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara ha dictado sentencia que estima sustancialmente la demanda, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, y desestima íntegramente la demanda reconvencional.
La representación del Sr. Dimas interpone recurso de apelación contra la indicada sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia en los términos de su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional.
La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:
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- Incongruencia omisiva en el análisis del contrato con vulneración del arts. 218 LEC . Infracción del art. 1281 párrafo primero del Código Civil y, subsidiariamente, infracción del art. 1593 CC en relación con el art. 1258 CC . El contrato celebrado entre las partes es un contrato de arrendamiento de obra denominado "contrato de empresa" o "contrato llave en mano", que está caracterizado por la exigencia de un resultado, la obra contratada y bien ejecutada, donde se enmarca una complejidad de relaciones jurídicas en las que intervienen
trabajadores, profesionales, etc y que conllevan responsabilidades contractuales, extracontractuales y deberes de vigilancia y control, cuestiones administrativas, etc.
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- Infracción de los arts. 217 y 218 LEC en el análisis de las partes contratantes. No es un empeño suyo establecer la relación entre EISER e INFORLUR, sino que se acredita plenamente con los documentos que obran en autos.
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- Vulneración de la heterointegración del contrato derivado del principio de buena fe. Infracción del art. 1258 CC en relación con el art. 1544 CC . La sentencia omite el análisis de la oferta contractual realizada. El art. 61 TRLGDCU supone que toda la publicidad e información que se facilita al mercado vincula al empresario que la emite. La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, exige una documentación que integra el contrato de obra.
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- Omisión de la valoración de pruebas decisivas respecto al incumplimiento de EISER en general. Además del retraso injustificado en la realización material de la obra, del retraso en dar a su representado la documentación final, a la que siguió un retraso en la tramitación de la cedula de habitabilidad, EISSER dejó totalmente inasistido a su representado del asesoramiento en la realización de las escrituras de declaración de obra nueva, y el arquitecto de la empresa no realizó bien el certificado de eficiencia energética. La sentencia de instancia solamente analiza este último extremo estableciendo erróneamente que le corresponde a su representado.
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- Omisión de valoración de pruebas decisivas respecto al incumplimiento del plazo. Infracción del art. 218 LEC . La sentencia omite analizar los datos del peritaje aportado por la actora que le dan la razón respecto al plazo razonable de terminación de la obra. La sentencia impugnada establece erróneamente que el replanteo se hizo el 8 de julio de 2016, cuando se hizo el 8 de julio de 2015 . La obra debería haberse terminado en el mes de noviembre de 2015. La sentencia impugnada no da razón alguna de calado jurídico que justifique que la declaración de obra nueva se realice el 29 de julio de 2016 . Nada se ha acreditado de las presuntas mejoras en la vivienda. No procede equiparar la presunta ocupación de la vivienda con el cumplimiento del plazo de entrega de la obra. Se exige a su representado una prueba que no le corresponde, ya que es la empresa la que debería haber probado que vive en el inmueble. A lo sumo, se podría decir que la vivienda está habitada, hecho que negamos, pero no entregada, ya que falta el acta de recepción de la obra, lo que implica: a) Que la exceptio non adimpleti contractus opuesta por su representado es procedente; y b) Que procede la indemnización por retraso interesada por su representado en la demanda reconvencional.
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- Cambio en los términos objetivos del procedimiento respecto a la excepción planteada. Infracción del art. 218 LEC . La sentencia recurrida ha cambiado los términos objetivos del proceso, causa petendi, resolviendo en base a unos hechos que nunca han sido alegados por las partes. Su representado no ha alegado la exceptio non rite adimpleti contractus, sino la exceptio non adimpleti contractus . La exceptio non adimpleti contractus debe prosperar: a) EISER ha incumplido sus obligaciones; b) Su representado ha cumplido con sus obligaciones, salvo con aquellas que han sido causadas por el incumplimiento previo de la otra parte.
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- Infracción de las normas de la carga de la prueba establecida por estimarse unas mejoras que en realidad son reparaciones. Infracción de las normas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, así como la inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor reconocida en el TRLGDCU. La Juzgadora de instancia realiza una interpretación ilógica y arbitraria contraviniendo los arts. 217 y 218 LEC y vulnerando el derecho de defensa efectiva del art. 24 de la Constitución . La sentencia recurrida basa su interpretación en manifestaciones del perito de la actora que, más allá de expresar conocimientos técnicos relativos a su profesión, se basan en unos whatapps y correos entre la actora y su representado que no constan en autos.
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