SAN, 9 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:5016 |
| Número de Recurso | 113/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000113 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00724/2017
Demandante: CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A.
Procurador: ROBERTO DE HOYOS MENCÍA
Letrado: RODOLFO GILMARTIN PÉREZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados reseñados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 113/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rodolfo de Hoyos Mencía, en nombre y representación de CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., contra la Resolución de 13 de diciembre de 2016 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que acuerda imponerle una multa por ser responsable de la comisión de una infracción administrativa continuada de carácter grave. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó en 219.342 euros.
Por la representación de la Corporación de Radio y Televisión Española S.A. se interpuso recurso contencioso administrativo dentro de plazo, acordándose su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno tal entidad actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 2 de junio de 2017 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia en la que " estimando la demanda, anule la resolución de 9 de junio de 2016 dictada por la CNMC en el expediente SNC/DTSA/030/16/CRTVE, ordenando el pago a mi representada de la cantidad de 219.342 euros, más los intereses que resulten legalmente de aplicación, con expresa condena a la Administración demandada del pago de las costas procesales".
El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2017 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se desestimara íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
- Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 16 de septiembre de 2017, practicándose la prueba documental propuesta y admitida, con el resultado que figura en las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después el Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de septiembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la Corporación de Radio y Televisión Española S.A. frente a la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 13 de diciembre de 2016 que acuerda:
-
Declarar a la Corporación de Radio y Televisión Española S.A. (CRTVE) responsable de la comisión de una infracción administrativa continuada de carácter grave del artículo 58.8 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, por haber emitido, en su canal LA 1, de ámbito nacional, una comunicación comercial encubierta de la marca "Bodegas González Byass" y de sus productos (vinos: Tío Pepe, Viña AB, Alfonso, Noé y Beronia), en el programa "MASTERCHEF", emitido el día 18 de mayo de 2016, y reemitido el 21 de mayo de 2016, lo que supone una vulneración a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la misma Ley 7/2010 .
-
Imponer a CRTVE una multa por importe de 219.342 € (doscientos diecinueve mil trescientos cuarenta y dos euros), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual .
Resolución que se sustenta en los siguientes hechos probados más trascendentes:
De acuerdo con el conjunto de las actuaciones practicadas en este procedimiento se constata que CRTVE ha emitido, de forma encubierta, publicidad de las Bodegas Tío Pepe de González Byass durante la emisión del programa "MASTERCHEF " en el canal LA 1 del día 18 de mayo de 2016, y redifundido el 21 de mayo de 2016, sin haberlo identificado como publicidad .
Se constata en particular lo siguiente:
-La aparición en la parte superior izquierda de la pantalla del rótulo sobreimpresionado de " Bodegas Tío Pepe Jerez de la Frontera, González Byass" y presentación promocional de la empresa visitada por los concursantes de "MASTERCHEF" (minutos 23:14:38 a 23 : 15:05 de la grabación que consta en el folio 35).
-Las demostraciones reali z adas para y por los concursantes de "venenciar ", realizadas delante de una barrica de Tío Pepe de González Byass, con la marca bien visible en primer plano (minutos 23 : 15 : 32 a 23:16: 23 de grabación en folio 35).
-La cata de vinos en la bodega (minutos 23:17:06 a 23:17:47 en folio 35), durante la cual se mencionan expresamente distintas marcas de vino de González Byass y concretamente tres (...)
-El personal responsable de la bodega aparece claramente identificado en pantalla con el nombre sobreimpresionado de la empresa propietaria de la marca (p.ej. A.F, enólogo de González Byass y Máster Blender, en minuto 23:17:26 de grabación en folio 35).
-Se promociona la marca de vino " Beronia" de González Byass al utilizar barricas con dicha marca a modo de mesas para consumir la barbacoa campera preparada por los concursantes (minuto 23:55:01 de grabación en folio 35).
La Corporación actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones :
No existió una presentación de marcas de la Bodega González-Byass, sino un acto de divulgación cultural. El artículo 3.2 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, encomienda a RTVE, en el ejercicio de su función de servicio público, la función de: " (...) e) Promover la cohesión territorial, la pluralidad y la diversidad lingüística y cultural de España. Y l) Promover el conocimiento de las artes, la ciencia, la historia y la cultura.
Las Bodegas González Byass no necesitan ninguna publicidad, son conocidas en el mundo entero y su origen se remonta a hace casi dos siglos. Si se visita Jerez de la Frontera y se lleva allí el programa, es inexcusable visitar y grabar estas bodegas. Creemos que el programa Masterchef, en este punto, está haciendo una gran labor de promoción de la marca "España", dando a conocer nuestras bodegas y puesto que el programa es radiodifundido en otros varios y diferentes países.
En ningún momento la presentadora, concursantes o jurado mencionan ni muestran marca alguna, referida a esta Bodega. Igualmente, la producción tiene mucho cuidado en no sacar marca alguna, aunque a veces resulta inevitable que salga alguna botella o bota, los trabajadores hablan sin tapujos como hablan ellos habitualmente de los vinos: unas veces por la marca, otras por su tipología. Si hubiese intención publicitaria, se nombrarían exclusivamente marcas, y se haría más evidente su presencia en las imágenes que percibe el espectador.
Propósito publicitario:
La intencionalidad no la entiende la resolución recurrida respecto de mi representada sino que señala a la productora externa como responsable, según se desprende del F. D. tercero, apartado 3.1. Según el artículo
2.32 LGCA la intención publicitaria tiene que residir en el prestador del servicio de comunicación audiovisual (CRTVE), por lo que la inserción encubierta de publicidad por cualquiera que no sea el prestador del servicio de comunicación audiovisual resulta atípica, y no se ha cometido la infracción.
En cuanto a los costes de producción y emisión, la Corporación RTVE tiene atribuida la gestión del servicio público de radio y televisión, a tenor del art. 3.1 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, por lo que se debe al servicio público, sus presupuestos se nutren de los PGE y no intenta minimizar dichos costes vía ingresos publicitarios. No hay ninguna incitación al consumo de determinados productos sino que la única intención ha sido emitir un programa entretenido y visualmente...
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