SAN, 9 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:5017 |
| Número de Recurso | 304/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000304 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02627/2016
Demandante: AGRÍCOLA ATIENZA FERNÁNDEZ SC
Procurador: LETICIA CALDERÓN GALÁN
Letrado: CARLOS TASSARA DE LEÓN
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 304/2016, interpuesto por la Procuradora Sra. Calderón Galán, en nombre y representación de AGRÍCOLA ATIENZA FERNÁNDEZ S.C., contra la resolución de la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 2 de marzo de 2016 (Expediente NUM000 ); ha sido parte habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos solicitó que se dicte sentencia por la que se declare nula la resolución recurrida; subsidiariamente, se le sanciones por la comisión de una infracción leve en su grado mínimo.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Co nstituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 2 de marzo de 2016 (Expediente NUM000 ) que acuerda imponer a la empresa Agrícola Atienza Fernández S.C:
- Una sanción de 65.658 €, por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 116.3.apartados a), b ) y
g), del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA).
- La obligación de indemnizar los daños causados al Dominio Público Hidráulico en la cantidad de 19.697,51 €.
- La obligación de inutilizar de inmediato los pozos, con posibilidad de ejecución forzosa, en caso de no cumplir con dicha obligación, siendo de su responsabilidad los daños y perjuicios que por incumplimiento de dicha obligación, se puedan ocasionar al dominio público hidráulico y/o a terceros. Esta medida queda supeditada a la posible legalización por parte de este Organismo, debiendo abstenerse de captar aguas entre tanto, quedando advertida la expedientada que para proceder a la apertura o a la instalación de instrumentos para la extracción de aguas en un pozo situado sobre masa de agua subterránea en mal estado cuantitativo, debe contar previamente con autorización del Organismo de cuenca.
La infracción apreciada, es la tipificada en el artículo 116.3, del TRLA, apartados a), b) y g), que conceptúan como tal: a) " Las acciones que causan daños a los bienes de dominio público hidráulico...", b) "La derivación del agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa" y, g) " El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga" en relación con el artículo 52 y 42 apartados 3 y 9 del R.D. 355/2013 de 17 de mayo por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir y en relación con el artículo 317 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH)
Se sustenta dicha infracción, en esencia, en los siguientes hechos: Con fecha 15 y 25 de septiembre de 2014 el Servicio de Control y Vigilancia del dominio público hidráulico tras realizar una visita de inspección a la finca " DIRECCION000 ", situada en el término municipal de Écija ( Sevilla), emitió acta de inspección e informe donde consta que se comprueba el riego por goteo de 27 Has de algodón con aguas procedentes de tres pozos previo paso por alberca, así como la existencia de 6 pozos más, de los cuales 4 de ellos cuentan con elementos de captación, sin autorización o concesión del Organismo de cuenca.
La actora fundamenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:
-Vulneración del principio de tipicidad. Se trata de aguas de carácter privativo alumbradas en el predio de la recurrente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.
- Falta de motivación de la sanción y de los daños causados al dominio público hidráulico.
- Vulneración del principio de proporcionalidad.
Pretensión a la que se opone el Abogado del Estado alegando, en síntesis, ausencia de título del recurrente para el alumbramiento de aguas, y que no se puede considerarse aportada prueba suficiente respecto a la antigüedad de los pozos a los que se refiere la controversia.
En cuanto a la valoración de los daños, alega que el método indirecto de valoración utilizado ante la ausencia de contador, es correcto y respecto a la proporcionalidad señala que se ha seguido una proporcionalidad estricta entre el valor del daño y el importe de la sanción.
Si guiendo el orden expuesto en la demanda, se va a comenzar por examinar la invocada ausencia de tipicidad.
Aduce la actora, que no se puede sancionar por alumbramiento de aguas sin la correspondiente autorización o concesión administrativa, porque en este caso no sería preceptiva, por haberse alumbrado antes del 1 de enero de 1986 (antes de la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de Aguas), de conformidad con la Disposición transitoria tercera del TRLA y ser los aprovechamientos anteriores a esa fecha. Añade, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencia de 22 de marzo de 2011 ) la falta de inscripción en el Registro de Aguas, por el titular del predio en el que se encuentran los pozos no le priva del derecho que hubiera obtenido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de aguas de 1985.
Esgrime al respecto, que "Agrícola Atienza Fernández S.C.", adquirió en el año 2005 dos parcelas agrícolas en el término municipal de Écija: a) la parcela NUM001 del polígono NUM002 a D. Javier y Dª María Luisa y b) la parcela NUM003 del polígono NUM004 a D. Lorenzo, existiendo en el momento de la adquisición varios pozos alumbrados antes de 1 de enero de 1986 y, especialmente, los pozos en funcionamiento a que se refiere el acta de inspección. Extremo este último que ampara en el informe pericial de la ingeniera técnica de minas Dª Aida, a lo que añade que en el momento de adquisición de la finca ya se encontraban en tramitación en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG) desde 1988 dos expedientes iniciados por los anteriores propietarios para la inscripción de 3 pozos en el Registro de Aguas y Catálogo de Aguas Privadas (C-14362/1988 y C-15609/1988), en los que constan certificados del Ayuntamiento de Écija y de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, indicando que estos pozos son anteriores a 1 de enero de 1986. Expedientes que fueron archivados al no comparecer los antiguos dueños, que los instaron a la citación efectuada en 2008 para la visita de campo, con posterioridad a la venta de las fincas, sin que nada comunicaran a la recurrente, que no tuvo conocimiento ni de la citación ni del posterior archivo.
Visto el planteamiento efectuado, la Disposición transitoria tercera del TRLA, invocada por la actora, "Titulares de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías derivados de la Ley 13 de junio de 1879 ", establece:
" 1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas de pozos o galerías inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposición transitoria tercera 1 de 1a ley 2971985, de 2 de agosto, de Aguas, serán respetados por la Administración (...) en lo que se refiere al régimen de explotación de los caudales (...)
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Si los interesados no hubieran acreditado sus derechos con arreglo a la disposición transitoria segunda 1, mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.
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En cualquiera de los supuestos anteriores utilizados así como las modificaciones del aprovechamiento, requerirá la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.
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En todo caso a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria le serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos (...) y, en general, las limitaciones al uso del dominio público hidráulico."
El Tribunal Supremo ha señalado sobre esta materia, STS de 20 de junio 2008 (Rec. 144/2005 ), que si el alumbramiento de aguas privadas, se efectuó antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, que lo fue el día 1 de enero de 1986: "La actuación quedaría amparada por lo establecido concordantemente en las Disposiciones Transitoria Segunda y Tercera de la Ley de Aguas, según la...
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