SAP Vizcaya 288/2018, 4 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2018:1971 |
| Número de Recurso | 146/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 288/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/003429
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0003429
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 146/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 296/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. N NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DIRECCION000
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO
Abogado/a / Abokatua: SILVIA MEDINA CASTRO
Recurrido/a / Errekurritua : MENTXEKENA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: JOSE JAVIER GUINEA LLOP
SENTENCIA N.º: 288/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 4 de octubre de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 296 de 2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo y del que son partes como demandante C.P. Nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 DIRECCION000 representado por la Procuradora Dª Maria Victoria Guillen Ortego y dirigido por la Letrada Dª Silvia Medina Castro, y como demandado MENTXEKENA, S.L. representado por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba y
dirigido por el Letrado D. Jose Javier Guinea Llop, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 18 de noviembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
FALLO
"Que ESTIMANDO COMO ESTIMO Parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sra Guillén Ortego, en representación de la Comunidad de Propietariosnº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000, contra Mentxekena S.L. representada por el Procurador Sr Eguidazu, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada, a llevar a cabo a su costa las obras de reparación recogidas en el anexo al informe pericial aportado por la demandada, todo sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Únase la presente al Libro Registro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de los nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la C/ DIRECCION000 de Plentzia; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
La sentencia apelada ha estimado tan sólo en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la C/ DIRECCION000 de Plentzia frente a la promotora MENTXEKENA S.L. en reclamación por las que afirma deficiencias constructivas originarias que provocan humedades en la planta NUM004 del inmueble comunitario, que afectan a las parcelas de garaje nº NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 y zona central de dicho garaje.
Y frente a este pronunciamiento se alza la representación actora en pretensión de íntegra estimación de su demanda en un alegato impugnatorio en que, en síntesis, cuestiona la valoración probatoria en la primera instancia sosteniendo frente al dictamen pericial de adverso el resultado del informe del perito de su parte Sr. Santiago . Entiende además acreditado que los defectos de que aquí se trata existen desde el inicio de la construcción y aduce que se ha incurrido en la resolución de primera instancia en infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones de fondo objeto del debate pues la reclamación por dichos defectos lo ha sido dentro de los plazos previstos en la LOE, señalando también que además ejército acción de responsabilidad contractual del promotor cuya responsabilidad se produce tanto si los vicios o defectos en la construcción alcanzan el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso. Solicita por todo ello que se dicte sentencia en que con estimación del recurso y revocación de la apelada se estime íntegramente la demanda con condena a la demanda a las costas procesales de la primera instancia con declaración de temeridad.
La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia - no obstante no compartir que se esté en supuesto del artículo 1591 del Código Civil en que entiende se sustenta dicha resolución - con condena en costas de la alzada a la contraparte.
Sentados en la forma antedicha los términos del debate en esta segunda instancia y dado que por la recurrente se insiste en las acciones ejercitadas al amparo de la LOE ( en su demanda también dedujo acción del artículo 1591 del Código Civil ) y acción de responsabilidad contractual y habiéndose valorado por otro lado por la juzgadora a quo que no nos encontramos ante vicios constructivos propiamente dichos, comenzaremos haciendo una reflexión sobre la normativa de aplicación al caso por cuanto esta Sala ya tiene indicado, así en sentencias de 29 de junio de 2010, 14 de junio de 2011 y 7 de noviembre de 2011 entre otras, que en supuestos en los que, como en el presente caso, se solicitó ( según se infiere del informe pericial del Sr. Santiago ) la licencia de obras y así se obtuvo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación
de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 cuya disposición transitoria primera exige para su aplicación que bajo su vigencia, que lo fue a los seis meses de su publicación en el BOE (6 de noviembre de 1999), esto es el día 6 de mayo de 2000 se haya solicitado aquélla, ha entendido que será aquella normativa y no el artículo 1591 del Código Civil la aplicable para resolver el conflicto aparente entre ambas normas.
La primacía en este caso de la LOE ya se declaró por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de marzo de 2010 en la que expresa: " La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera, es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.
Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591, pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC, que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este "término especial", a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación...
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