STS 134/1978, 3 de Marzo de 1978
| Ponente | VICTOR SERVAN MUR |
| ECLI | ES:TS:1978:3380 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 134/1978 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 1978 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA NUM. 134
TRIBUNAL SUPREMO.- SALA QUINTA
Excmos. Sres.
Presidente
D. Juan Victoriano Barquero y Barquero
Magistrados
D. Alfonso Algara Saiz
D. Víctor Servan Mur
D. Ángel Falcón García
D. Miguel de Páramo Cánovas
En Madrid a tres de Marzo de mil novecientos setenta y ocho.
Visto el presente recurso contencioso-administrativo, que en única instancia pende en esta Sala interpuesto por D. Ismael , Coronel Honorario del Arma de Aviación, Caballero Mutilado Permanente de Guerra, con residencia en Valencia, DIRECCION000 , NUM000 ; representado y defendido por si mismo; sobre impugnación de resoluciones del Ministerio del Aire, de 30-1-75 y l9-5-75 y ésta confirmatoria de aquella, denegatorias de ascenso; contra la Administración defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que interpuesto dicho recurso contencioso-administrativo, fue admitido a trámite, publicándose el preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y reclamándose el expediente, que una vez recibido se entregó al actor, para deducir la demanda en el plazo de quince días.
RESULTANDO: Que formalizada la demanda la misma se basó en los siguientes hechos: Primero. Como consecuencia de las lesiones sufridas por arma de fuego en acción de guerra el 25 de agosto de
1.937 en el frente de Aragón (Fuentes del Ebro), con diagnóstico de muy grave, al producir herida que atravesaba el pabellón de la oreja del lado derecho, penetrante en cráneo con orificio de entrada por detrás de apófosis mastoide y salida por región occipital del lado derecho, ocasionando una fractura craneal confuerte conmoción cerebral y dejando secuela de lesiones de oído medio, asociadas con vértigos de origen auricular, fué declarado "mutilado útil" con fecha 20 de septiembre de 1.938.- Segundo: Con el empleo de capitán, fue designado para desarrollar el curso reglamentario para el ascenso a Comandante, sin que le fuera posible asistir al mismo, toda vez que los trastornos físicos dimanantes de las heridas sufridas se lo impedían. Tan dolorosa circunstancia le llevó al trance de solicitar la renuncia y pase a la Escala Complementaria, que tuvo lugar por Orden de 7 de diciembre de 1.944 (BOA. Nº 109) y subsiguiente baja en la Escala Activa. Tal situación supuso un irreparable quebranto moral y económico, ya que en plena juventud vio tronchada su carrera militar; postergada su situación respecto a compañeros de armas y promoción y con mermas en sus haberes, toda vez que no alcanzaba la puntuación requerida para el ingreso o como "mutilado permanente". Tercero: Por Decreto Ley 10/1973 de 16 de noviembre , se modificó el Reglamento del Cuerpo de Mutilados, en sentido de reducir la puntuación exigible para el acceso al Benemérito Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria, lo que le permitió el ingreso con carácter de Mutilado Permanente. Cuarto: Con fecha 31 de diciembre de 1.973, dirigió escrito al Excmo. Sr. Ministro del Aire, solicitando la reincorporación a la Escala activa con el empleo de Coronel y escalafón correspondiente entre los compañeros Sres. Coroneles Mutilados, Don Miguel y D. Eugenio . Fechada el 13 de febrero de
1.975, la Secretaría de la Jefatura del Benemérito Cuerpo de Mutilados de Guerra, ponía en su conocimiento, por telegrama postal, que dicho Ministerio consideraba no acceder a lo solicitado, al propio tiempo que le hacia saber que contra dicha resolución podría interponer recurso de reposición, previo al contencioso- administrativo, ante el Ministerio del Aire. Interpuso recurso de reposición el 5 de marzo de
1.975, que fue desestimado por resolución del Ministerio del Aire de 19 de mayo de dicho año, notificada al recurrente, en 2 de junio siguiente; Interesaba hacer resaltar que el objeto esencial de aquella solicitud era el ascenso al empleo de Coronel efectivo con escalafón de antigüedad entre los también Caballeros Mutilados Permanentes de Guerra por la Patria, Coroneles del Arma de Aviación, antes citados, por continuidad en aquel con arreglo a la reglamentaria antigüedad, ya que todo Mutilado Permanente que ingresa en el Benemérito Cuerpo vuelve a la situación de activo, conforme dispone el art. 15 de la Ley de 26 de diciembre de 1.958 ; citaba los fundamentos de derecho que estimó aplicables y terminó suplicando se dictara sentencia declarando: A) Que la resolución impugnada desestimando el recurso de reposición interpuesto por esta parte, no es conforme con el Ordenamiento Jurídico y tampoco ajustada a derecho; 2) que en su consecuencia, dicha resolución debe anularse, dejándola sin efecto ni valor alguno; 3 Reconocer al suscribente, Ismael , la situación jurídica individualizada de ascenso al empleo de Coronel efectivo del Arma de Aviación con todos los derechos y haberes inherentes a tal cargo, con escalafón de antigüedad entre los Coroneles, Caballeros Mutilados, D. Alfredo y D. Luis Angel ; 4) Que como Coronel Honorífico le corresponden idénticas equiparaciones de situaciones y haberes a los de igual grado en activo, por su situación de pertenecer al Benemérito Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria con tal empleo; 5) Que debe ser condenado en costas quien se opusiere a ello, y condenando al Ministerio del Aire a estar y pasar por las anteriores declaraciones.- Por otrosí interesaba el recibimiento a prueba.
RESULTANDO: Que el Abogado del Estado, contestó la demanda en base a los siguientes hechos: Primero.- Don Ismael , pasó en virtud de haber renunciado al curso de perfeccionamiento para el que fue nombrado por Orden de 2& de Abril de I.944, a 1 . Escala de Complemento, digo a la Escala complementaria por orden de 7 de septiembre del mismo año. Por Orden de 14 de Abril de 1.960, pasó a la situación de retirado por haber cumplido la edad reglamentaria en tal fecha, reconociéndosele el empleo de Coronel Honorífico y ostentando en tal momento el de Teniente Coronel de la Escala complementaria.- El 13 de diciembre de 1.963 se le concedió el ingreso en el Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria con la calificación de Caballero Mutilado Permanente. Segundo. El 29 de Diciembre de 1.973 solicitó del Ministerio del Aire el ascenso y reincorporación a la Escala Activa, colocándose en el sitio correspondiente de su escalafón y que se le considere el ascenso al empleo de Coronel Efectivo del Arma de Aviación. Dicha petición fue desestimada por Orden de 30 de Enero de 1.975 contra la cual interpuso recurso de reposición, reiterando sus peticiones, que fue desestimado por Orden de 19 de Mayo siguiente. Tercero. El 23 de Abril de 1.975 interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 30 de Enero de 1.975, que desestimó su petición inicial en base a entender producida la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición por el transcurso de un mes desde la presentación del recurso de reposición, según lo dispuesto en el articulo 54 de la Ley de la Jurisdicción, pero sin que, una vez notificada la Resolución de dicho recurso, extendiera o ampliara el contencioso- administrativo a esta última; citaba los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplican do se dictara en su día sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso, o subsidiariamente, desestimándolo y confirmando las Resoluciones recurridas por ser conformes a Derecho.
RESULTANDO: Que por auto de veintiséis de Mayo de 1.97ª, se acordó recibir a prueba el presente recurso; proponiéndose la documental consistente en la reproducción de todos los antecedentes y documentación obrantes en el expediente administrativo; declarándose su pertinencia y dándose por practicada la misma, quedando los autos pendientes de señalamiento; y por providencia de trece deOctubre de 1.977, se señaló para la dotación y fallo del presente recurso, el día veintidós de Febrero último, en cuyo día tuvo lugar tal diligencia.
RESULTANDO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales por las que se rige.
VISTO siendo Ponente, el Magistrado Excmo. Sr. Don Víctor Servan Mur.
VISTOS: la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de
1.956, modificada por la de 17 de marzo de 1.973 y por el Decreto-Ley 1 de 1.977, de 4 de enero; la Ley de 20 de diciembre de 1.958 , reorganizadora del Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria; el Decreto Ley 10 de 1.973, de 16 de noviembre , modificativa del Reglamento de dicho Cuerpo y las demás disposiciones de general aplicación.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que, en primer termino, es preciso examina la causa de inadmisibilidad de este recurso contencioso-administrativo propuesta por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, y que pretendiendo ampararla en el ámbito "de iure" en el articulo 82, apartado g) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, la fundamenta en la discordancia manifiesta, que a su juicio existe, entre el escrito de interposición del recurso y la demanda, ya que el primero se dirige únicamente contra la Orden de 30 de enero de 1.975, y la segunda contra esta y la de 19 de mayo del mismo año, que no puede estar comprendida en la interposición del recurso por ser posterior a su fecha.
CONSIDERANDO: Que es suficiente tener en cuenta que la Orden de 30 de enero de 1.975 fue la desestimatoria de la petición que inicialmente formuló D. Ismael al Ministro del Aire y la de 19 de mayo del mismo año declaratoria de no haber lugar al recurso de reposición interpuesto contra la primera, para que se ponga de manifiesto, de una parte que el accionante D. Ismael hieda no incidió en desviación procesal alguna, puesto que habiendo tenido entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo 3l escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el día 23 de abril de 1.975 no podía mencionar la Orden de 19 de mayo del mismo año, por la poderosa razón de que aun no se había dictado y por el contrario, pudo y debió mencionarla, como lo hizo en la demanda jurisdiccional, por ser posterior a ella, e incluso solicitar la ampliación formaba la Orden de 19 de mayo de 1.975, aun cuando, no era indispensable por ser confirmatoria del acto administrativo impugnado en reposición, y de otra parte, que se evidencia la imposibilidad de acoger la causa de inadmisibilidad del recurso propuesta por el defensor de la Administración, no, sólo por la razón dicha de no existir desviación procesal alguna, sino también, porque conforme al articulo 55 párrafo 1) de la Ley rectora de la Jurisdicción, D. Ismael pudo ejercitar la acción contencioso-administrativa, indistintamente, contra el acto objeto del recurso de reposición Orden del Ministerio del Aire de 30 de enero de 1.975, contra la resolutoria del mismo Orden del propio Departamento Ministerial de 19 de mayo de dicho año o contra ambas a la vez.
CONSIDERANDO: Que desestimada esa causa qué pudo ser obstativa al amparo del fondo del recurso, para resolver sobre él, es preciso hacer una sucinta relación de antecedentes, destacan do: A) Que el accionante D. Ismael , Coronel Honorífico del Arma de Aviación, Escala Complementaria, ostentando el empleo de Teniente fue declarado por Orden de 20 de septiembre de 1.938 Caballero Mutilado Útil, como consecuencia de heridas sufridas el 25 de agosto de 1.937, en acción de guerra en el Frente de Aragón (Fuentes de Ebro); B) Que siendo Capitán fue designado para desarrollar el curso reglamentario para el ascenso a Comandante y al no haber asistido a el por impedírselo, según alegación del interesado, las molestias que le originaban las secuelas de las heridas de guerra se dispuso su pase a la Escala Complementaria por Orden de 7 de diciembre de 1.944. C) Que por Orden de 14 de abril de 1.960 pasó a la situación de retirado, por haber cumplido la edad reglamentaria, con el empleo de Coronel Honorífico por reunir las condiciones exigidas por el articulo único de la Ley de 20 de diciembre de 1.952, de contar más de doce años en los empleos de Comandante y Teniente Coronel. D) Que al modificarse, por el Decreto-Ley 10 de 1.973, de 16 de Noviembre, el Reglamento del Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria, D. Ismael fue calificado como Caballero Mutilado Permanente adquiriendo todos los derechos y beneficios que a ellos le corresponden. E) Que en 29 de diciembre de 1.973 D. Ismael formuló instancia al Ministro del Aire en súplica de que teniendo en cuenta aquellos beneficios perdidos y que hoy vuelve a recuperarse, lo sean igualmente en su totalidad, reintegrándose a su primitiva Escala activa, intercalándose en el escalafón entre los Coroneles Mutilados D. Miguel y D. Eugenio , que es donde figuraba al causar baja en su antigua Escala, concediéndosele el ascenso al empleo de Coronel efectivo del Arma de Aviación ST. y denegada dicha petición por el Ministro del Aire y asimismo en trámite de reposición, se interpuso por D. Ismael el recurso jurisdiccional.CONSIDERANDO: Que en primer término, es preciso poner de relieve que el retiro constituye en el Ejercito una situación definitiva, tanto conforme al Estatuto de Clases Pasivas de 22 = de Octubre de 1.926, que en su articulo 56 dispone que: "El retiro militar constituye una situación definitiva, y ninguno de los que entren en ella podrá volver al servicio de las armas en tiempo de paz, a excepción de los casos de retiro por imposibilidad física, si hubiere desaparecido y así se declarase por disposición especial expresa , como con arreglo al articulo 23, párrafo 5, del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar y asimilado aprobado por Decreto de 13 de abril de 1.972.
CONSIDERANDO: Que esa razón de irreversibilidad de la situación de retirado que fundamentalmente se tuvo en consideración por el Ministro del Aire para desestimar, en sus resoluciones de 30 de enero y 19 de mayo de 1.975, las peticiones de D. Ismael , serian suficientes para patentizar la conformidad al Ordenamiento jurídico de dichos actos administrativos, pero es que, además, es de tener en cuenta la imposibilidad de atribuir efectos retroactivos al Decreto-Ley 10 de 1.973 de 16 de noviembre , a tenor del cual el accionante pasó de Mutilado Útil a Caballero Mutilado Permanente, pasando a percibir todos los emolumentos y beneficios que le corresponden, pero sin posibilidad de retrotraerse a la actividad en el servicio que perdió al paso a la situación de retirado, y en una Escala distinta, la de Complemento; y sin que, finalmente, pueda servir de soporte jurídico a la pretensión procesal de D. Ismael el articulo 19 de la Ley de 26 de diciembre de 1.958 , puesto que es te precepto, referente a ascensos establece el limite de la edad señalada para el pase a la situación de retirado.
CONSIDERANDO: Que al declararse la conformidad a Derecho de las resoluciones del Ministerio del Aire impugnadas, la proyección indeclinable en el ámbito de este proceso no puede ser otra que la de desestimar en cuanto al fondo, el recurso contencioso-administrativo; sin costas, al no apreciarse la concurrencia de las circunstancias subjetivas que, a tenor del articulo 131 de la Ley Jurisdiccional, pudieran determinar especial pronunciamiento impositivo de aquellas.
FALLAMOS
Que con desestimación de la causa de inadmisibilidad propuesta por el Abogado del Estado y del recurso mismo interpuesto por D. Ismael , Coronel Honorífico de la Escala de Complemento de la antigua Arma de Tropas de Aviación, contra la Orden del Ministerio del Aire de treinta de enero de mil novecientos setenta y cinco, confirmada en reposición por la de diecinueve de mayo del mismo año, declaramos que se hallan ajustadas al Ordenamiento jurídico aplicable, y, en su virtud, absolvemos de la demanda a la Administración, y no hacemos expresa imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la precedente Sentencia, por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Víctor Servan Mur, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha; Certifico.
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