STS, 22 de Diciembre de 1978

SENTENCIA

Excmos. Sres.:

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz

Don Manuel Gordillo García

Don Angel Martín del Burgo Marchan

EN LA VILLA DE MADRID, a 22 de diciembre de 1978;

En el recurso contencioso administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, entre doña Margarita , apelante, representada por el Procurador don Francisco Sánchez Sanz, bajo

la dirección de Letrado y el Ayuntamiento de Madrid, apelado, representado por el Procurador don Eduardo Morales Price, baja dirección Letrada, contra sentencia la Sala 2ª de lo Contencioso Activo de la Audiencia Territorial de Madrid; c re licencia para la instalación de un jardín de la infancia.

RESULTANDO

RESULTANDO Que doña Margarita es propietario del piso NUM000 E del bloque C del PARQUE000 y según acuerdo aprobado por unanimidad el día 18 de noviembre de 1970 se autorizo a dicha propietaria para instalar en el piso de su propiedad un colegio infantil de niños de dos a seis años, pero posteriormente la referida junta de propietarios aplazo el funcionamiento de dicho colegio aduciendo como argumentos que el negocio o industria a instalar tiene el carácter de molesto.

RESULTANDO: Qué interpuesto recurso de reposición ante el Ayuntamiento de esta capital por doña Margarita fue desestimado por la doctrina del silencio administrativo.

RESULTANDO: que interpuesto recurso contencioso-administrativo por doña Margarita formalizó la demanda con la súplica de que se dicta sentencia por la que estimando el recurso se acuerde la anulación, del acuerdo municipal de 26 de noviembre de 1971 por el que se deniega a la actora licencia pira la instalación de una jardín de infancia.

RESULTANDO: que el Ayuntamiento de Madrid y la Comunidad de Propietarios del bloque C delPARQUE000 contestaron a la demanda suplicando el primero se dictara sentencia absolviendo el Ayuntamiento de Madrid y confirmando el acto municipal recurrido; o la segunda que se absuelva al Ayuntamiento de Madrid y la confirmación del acto municipal recurrido.

RESULTANDO: que del Tribunal dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 1973 en la que aparece el fallo que dice así: FALLAMOS: que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Sanz en nombre y representación de doña Margarita contra el acuerdo del Delegado de Obras y Servicios Urbanos del Ayuntamiento de Madrid de 26 de noviembre de 1971, por el que se denegó la licencia para instalación de un jardín de infancia en Parque la Colina, bloque C- 2.º E (Chamartín), debemos declarar y declaramos no haber lugar el mismo por estar ajustado a derecho el referido acuerdo sin hacer especial ni expresa condena en costa. Y cuya sentencia se funda en los siguientes Considerandos: que la cuestión discutida en este proceso se contrae a determinar si es ajustado a derecho el acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo que denegó a la recurrente la licencia para la apertura de un jardín de infancia para niños de 2 a 6 años basándose la negativa en que pretendía ejercer la actividad en un segundo piso de un edificio destinado a vivienda con entrada por la escalera comen. Considerando que negando la recurrente, en primer lugar, la competencia municipal para otorgar o denegar la licencia, porque la estima atribuida exclusivamente al Ministerio de Educación y Ciencia del que había obtenido la correspondiente autorización, es necesario pronunciarse contra este particular en sentido contrario al sostenido por la recurrente, en razón de que ya se estima la actividad como molesta, sometida al Reglamento regulador de estas actividades de 30 de noviembre de 1961, o bien se la califique de inocua , tiene atribuida el Ayuntamiento la competencia para conceder o la licencia discutida: en el primer caso, porque a tenor de lo establecido en el artículo 1217.º del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales , corresponde al Alcalde conceder licencia de apertura de establecimientos fabriles, industriales o comerciales y de cualquier otra índole , facultad corroboradora por lo dispuesto en los arts .1 párrafo 3, 8 y 22 del número 2 del Reglamento de Servicios , en cuento da derecho a los Ayuntamiento pero intervenir la actividad de sus administrativos, en el orden del urbanismo para velar por el cumplimiento de los planes de ordenación aprobados, y definitivamente consagrada en materia urbanística por el artículo 166 de la Ley del Suelo , expresivo de que la competencia para otorgar las licencias a que se refiere el artículo 165, corresponderá al Ayuntamiento, salvo en los casos previstos por la propia Ley, entre los que no se encuentra el aquí discutido que, por el contrario, queda enmarcado plenamente en los sujetos o licencia, según el artículo 165 invocado, puesto que somete a la exigencia de tal requisito la modificación objetiva del uso de los edificios, y es claro que en el presente caso se trata de convertir un piso destinado a colegio infantil en la modalidad de jardín de la infancia. Considerando que no es obstáculo a la anterior conclusión el que además de la facultad de otorgar licencias que en el ejercicio de la actividad de policía administrativa corresponde al Alcalde, también sea necesario una autorización estatal, pues en este evento hay una superposición de potestades que llegan a concebir la licencia como un cacto complejo, cuya protección legal es múltiple por afectar a distintos órdenes que tienen su reflejo en las varias competencias administrativas concurrentes, a no afirma la sentencia de 16 de mayo de 1962 pero que no impide que el Alcalde pueda denegar la licencia de apertura aunque se hayan obtenido las estatales que siempre son previas a la municipal, pues como afirma la sentencia de 22 de diciembre de 1969, cada uno de los permisos exigidos por el ordenamiento responde a los privilegios y específicas competencias de cada organismo, en razón a las finalidades de interés público que respectivamente les está encomendado por el ordenamiento jurídico, por lo que ambas competencias son independientes aunque sean concurrentes, de donde se infiere que la autorización concedida a la recurrente por el Ministerio de Educación y Ciencia para la apertura del jardín de infancia discutido, no puede impedir el ejercicio por el Ayuntamiento de la facultad de vigilar si el local en el que se iba a ejercer la actividad reunía las condiciones exigidas por los planes de urbanismo debidamente aprobados , o se cambiaba el uso del edificio, o en definitiva se alteraba la tranquilidad, seguridad y salubridad establecidas. Considerando que afirmada la competencia del Alcalde para denegar la licencia, competencia que en este caso queda conferida a la Gerencia Municipal de Urbanismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 número 2 apartado j) del Reglamento de la Ley del Area Metropolitana de Madrid , procede examinar si la denegación se ajusta a las normas establecidas en el ordenamiento aplicable dado el carácter reglado que tiene el otorgamiento o denegación de licencias; a tal fin es de observar; que según afirmó el oponente en vía administrativa a la concesión de la licencia , el destinar la vivienda local de negocio implicaba infracción del Plan de Ordenación aplicables al PARQUE000 en que está situada la vivienda discutida y efectivamente en el periodo probatorio del proceso seguido en esta vía jurisdiccional, ha acreditado que la ordenanza aplicable en la zona admite el uso cultural en su categoría 3ª, que comprende los centros de estudio con carácter privado en los que se incluyen los colegios, y academias con menos de 50 alumnos, pero su instalación queda limitada a la planta baja cuando no se trate de edificios exclusivos o independientes ( informe emitido por la Gerencia de Urbanismo) por cuya razón es ajustada a derecho la denegación de la licencia en cuanto estuvo apoyada en que la actividad de enseñanza privada que pretendía ejercer la recurrente, estaba situada en un segundo piso de un edificio destinado a viviendas, infringiendo, por tanto, la ordenanza aplicable que sólo permitía su instalación en planta baja, Considerando que en cuanto a la concesión de la licencia en virtud del silencio positivo de laAdministración aducida por la recurrente con apoyo al número 5 del artículo 9 del Reglamento de Servicios , por haber transcurrido más de un mes, dos meses y cinco días, desde la solicitud de la licencia hasta que fue notificada a la denegación es oportuno invocar la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencia de 31 de octubre de 1968, 19 de diciembre de 1970 y 7 de noviembre de 1972 , a cuyo tenor no cabe acudir al silencio administrativo positivo para lograr por una vía subsidiaria y supletoria de la actividad administrativa, lo que ésta no habría podido otorgar nunca, o sería nulo de pleno derecho si lo hubiere concedido, pues como afirmas las sentencias de 31 de octubre de 1963 y 18 de marzo de 1970, así como esta figura ficta no es una comodidad para la Administración , sin garantía para los particulares, no puede admitirse que tal silencio positivo prospere en cuanto lo que resulta concedido por el silencio no puede autorizarse con arreglo a ley, de cuya doctrina se desprende que no puede entenderse otorgada, en este caso, por la inactividad de la Administración la licencia concedida, ya que con arreglo a la ordenanza aplicable no podía autorizar la instalación de la actividad de enseñanza en el segundo piso, procediendo por todas las razones expuestas la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 83-1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción. Considerando que no se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de condena en costas.

RESULTANDO que contra la significada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de doña Margarita Serrano que le fue admitido libremente y en ambos efectos remitiéndose las actuaciones y expediente a este Tribunal con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales con intervención del Ayuntamiento de Madrid.

RESULTANDO que acordado señalar día para el fallo de la presente apelación cuando por turno correspondiera fue fijado a tal fin el día 14 del actual en cuya fecha tuvo lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Angel Martín del Burgo Marchan.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

SE ACEPTAN lo Considerandos de la sentencia recurrida, y además

CONSIDERANDO

CONSIDERADO que de pone e cuestión por la apelante, en esta fase del proceso, la competencia que se atribuye el Ayuntamiento de Madrid, para denegar la licencia de que se trata; la infracción de dicha Entidad Local dice cometerse por la accióname, con el destino dado al piso por ella adquirido , para "Jardín de Infancia", respecto al Plan de Ordenación aplicable al "Parque de la Colina", donde el local se encuentre ubicado; la operancia del silencio positivo, que según dicha parte, hay que considerarlo producido en el caso de autos: y, por último (sin seguir, el orden de planteamiento de su escrito de alegaciones) la existencia o inexistencia de colisión entre el interés público y el privado en el problema que nos ocupa.

CONSIDERANDO. que el criterio del Tribunal "a quo" de ver en el caso de autos una situación de competencias concurrentes o compartidas no puede ser más ortodoxo, por constituir una verdad, pacíficamente admitida por todos, el que ante determinadas actividades de los administrados, la Administración deba intervenir desee más de una esfera, cuando de una esto llamada, desde sus respectivos Ordenamientos, a controlar y fiscalizar tales actividades, lo que ocurre al contemplar estos controles distintas facetas, y cumplir, por lo tanto, distintos fines, perfectamente compatibles entre sí.

CONSIDERANDO que el hecho de que el legislador haya tratado de armonizar la diversidad de intervenciones administrativas, con la unidad deseada de la decisión final, tan conveniente en evitación de soluciones contradictorias, sirviéndose del principio general de coordinación, que la ley de Procedimiento Administrativo instrumentaliza en su artículo 39, no quiere decir que en supuestos como el de autos este precepto legal deba ser aplicada, e el mismo se refiere, por el previo ámbito de la Ley pertenece, y por su propio tenor literal, a intervenciones de dos o más Departamento ministeriales, o de Direcciones Generales u otros Centros directivos de un Ministerio, e incluso de os autónomos, pero, naturalmente todo ello referido a la Administración Central cuya personalidad jurídica (proclamada en el artículo 1º de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ), permite esta solución unificadora; solución que no puede imponerse cuando en supuestos como el presente confluyen Administraciones Públicas distintos, pertenecientes un de ellas a la estatal (Ministerio de Educación y Ciencia) y otra a la Local (Ayuntamiento de Madrid), pues aunque ambas forman parte del "genus" Administración Publica ( Artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), sin embargo, sus personalidades son distintas e inconfundibles, en cuanto los Municipios, más que obedecer a una idea artificiosa y organizativa, constituyen auténticas entidades naturales, como solemnemente se proclama en la Exposición de Motivos del Estatuto Municipal de 1924 y se recoge en el artículo 1º de la vigente Ley de 24 de junio de 1955 .CONSIDERANDO que precisamente es esta Ley la que atribuye a los municipios una competencia de carácter general en materia urbanística (artículo 101- 2- a) constituyendo un reflejo de esto lo dispuesto sobre concesión de licencias en el artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956 , y aun más significativo la reserva contenida a favor de "los distintos departamentos ministeriales" en el artículo 45-2.º del mismo Cuerpo legal, puesto que tal reserva presupone una competencia primaria, básica, de los órgano- gestores de la referida materia, que, cono acabamos de exponer, en lo referente al otorgamiento de licencia, corresponde a los Ayuntamientos.

CONSIDERANDO. que sin duda por las razones expuestas es por lo que cuando la actividad de que se trate este sometida a más de una licencia, la misma únicamente podrá realizarse válidamente cuando se hubieren otorgado todas las autorizaciones exigidas, desde las distintas perspectivas de actuación de la Administración, tal y como se puntualiza, entre otras, en la sentencia de 19 de octubre e 1965; porque la licencia o el visto bueno de la Administración Central no prejuzga, ni sustituye, ni enerva las potestades administrativas municipales ( S. 20 de mayo de 1961) teniéndose también declarado, en relación con las potestades de autoridades de determinado Ministerio , que su ejercicio no excluye, sino el contrario, requiere la intervención de las autoridades municipales, en cuanto al aspecto y a las consecuencias de índole urbanística (S. 16 de mayo de 1962).

CONSIDERANDO dentro de la esfera de competencia de los Ayuntamientos en esta materia, no es ajena a la misma el uso o destino que vaya a darse a las obras de edificación que se proyecten, lo que ya constituye una preocupación desde el mismo momento de interesarse la correspondiente licencia de tales obras, según las cautelas adoptadas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955 (artículo 21-2-d ), siendo por esto por lo que en el moderno Reglamento de Disciplina Urbanística, e aprobado por Decreto 2187/78, de 23 de junio , se sujeta a previa licencia, "sin perjuicio de las autorizaciones que fueren procedentes con arreglo a la legislación específica aplicable", "la modificación del uso de los edificios e instalaciones en general" (artículo 1-13.º)

CONSIDERANDO que sentado lo anterior, es evidente que en caso de autos se pretende un cambio de destino en el sitio de que se trata, al pretender instalar dentro de un edificio destinado a viviendas, , excepto en los bajos, un Colegio o "Jardín de Infancia" , en segunda planta y con salida y entrada a través de la escalera común para todos sus ocupantes siendo lógico que este cambio este sometido a control, incluso aunque no existiera la Ordenanza invocada por el Ayuntamiento matritense (Ordenanza de Edificación Abierta, en su categoría 3.ª, del Plan Especial de la Avenida de la Paz, que sólo permite el uso cultural en planta baja o en edificio exclusivo), puesto que ello constituiría una actividad molesta para el resto de los vecinos, sirviendo esto de causa habilitante de la competencia municipal, como ya se reconoce en la citada sentencia de 20 de mayo de 1961

CONSIDERANDO que las circunstancias concurrentes, tal y como han quedado expuestas justifican, no solo la competencia del referido Ayuntamiento, sino el que su intervención se haya producido en sentido denegatorio de esta actividad, en el lugar pretendido por la accionante: sin que, por otra parte, deba estibe que la licencia ha sido obtenida por silencio administrativo positivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 9-1-5.º y 7.º c) del citado Reglamento de Servicios de 17 de junio de 1 955 , no solo por la reiterada jurisprudencia que la venido impidiendo la producción de este a o de silencio cuando con ello se infringió jurídico aplicable el caso, lo que ha sido recocido en la moderna Ley del Suelo, en su artículo 178-3 .º, sino, sobre todo, porque, en el supuesto que nos ocupa, habría que tener presente, no el plazo de un mes establecido en el precepto del Reglamento de Servicios acabado de citar, sino el de seis meses marcado en el artículo 33-2-d) del Reglamento aprobado por Decreto 2414/61, de 30 de noviembre.

CONSIDERANDO que después de todo lo expuesta, ninguna relevancia puede tener en la de cisión final a adoptar, el tema planteado en el escrito de alegaciones de la actora, sobre una supuesta inexistencia de colisión de su interés privado con el interés publico e general, ya que la interpretación de este último no depende de su volumen, sino de que este tomado en consideración en la normativa pertinente, como lo está aquí, en las Ordenanzas ya mencionadas, bastando esto para que el Órgano competente queda obligado a la defensa del orden normado al respecto, que no es puramente formal, en el sentido peyorativo que se le atribuya, o mejor dicho, en la infravaloración de su postura, sino un cumplimiento del deber de velar por la efectividad de sus propios actos, como mejor manera de mantener el principio de autoridad y respecto al régimen jurídico establecido, procediendo, en su virtud, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

CONSIDERANDO que no es de apreciar temeridad, ni mala fe en la conducta procesal de los contendientes, a los efectos prevenidos en los artículo 81 y 131 de la Ley Jurisdiccional sobre imposición de costas.

FALLAMOS

FALLAMOS

que desestimando el presente recurso ordinario de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Sánchez Sanz, en nombre y representación de doña Margarita , contra sentencia dictada por la Sala Segunda de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Madrid, el once de octubre de mil novecientos setenta y tres , debemos confirmar y confirmamos la misma, por ajustada a Derecho. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Señor don Angel Martín del Burgo Marchan celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo C- A de lo que como Secretario certifico- Madrid, 22 de diciembre de 1978.