STS 1498/1983, 12 de Noviembre de 1983

Núm. 1.498.-Sentencia de 12 de noviembre de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Huesca de 15 de febrero de 1982.

DOCTRINA: Coautoría. La necesariedad de la cooperación ha de hacerse con criterio de

equivalencia.

Lo que realmente es necesario en la cooperación es su necesariedad y trascendencia en el

resultado finalístico propuesto por los culpables para llevar a cabo la infracción, poniendo a

contribución una actividad indispensable sin la cual no se hubiera producido el resultado y la

necesariedad en la cooperación debe hacerse con criterio de equivalencia, de tal modo que si

suprimiendo in mente una acción u omisión el resultado no se hubiere producido y en tal caso la

participación no era necesaria a título de autor; tal criterio ha ido matizándose y conjugándose con

los criterios de estabilización y concreción para comprender los distintos y eventuales supuestos

que puede presentar la participación necesaria, como son el poderío de la acción, el de dominio del

acto o el de los bienes escasos, de tal modo que cuando la cooperación prestada sea de difícil

consecución, conforme a conocimientos derivados de la experiencia y convivencia social, ha de

estimarse como necesaria e imprescindible. ( S. 12 noviembre 1983 .)

En Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Alejandra y Iván contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Huesca en fecha 15 de febrero de 1982 en causa contra dichos procesados por delito de Apropiación Indebida, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos procesados, representados Alejandra por el Procurador don José Luis Ferrer Recuero y dirigido por el Letrado don Eduardo del Valle Iturriaga; y Iván , por el Procurador don Federico José Olivares Santiago y dirigido por el Letrado don José Mª de Santiago Cabia. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Juan Latour Brotóns.RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.-Resultando probado y así se declara: Que los procesados Alejandra y Iván puestos de acuerdo, con unidad de propósito y fin y ánimo de incorporar a sus propios fundamentos, digo, patrimonios, el metálico que pudieran obtener en perjuicio del patrimonio del perjudicado, participaron en los siguientes hechos: A) La procesada Alejandra , que había entrado, unos años antes, de auxiliar administrativa, en la entidad "Transportes y Distribuciones,

S. A.», en anagrama TRADISA, en el año 1976, pasó a desempeñar el cargo de Cajera de la entidad en la localidad de Angües, provincia de Huesca, estando encargada, en tal calidad, y entre otras atribuciones, de abonar los recibos que, obrando en poder de los empleados de la entidad, habían sido satisfechos por éstos por los gastos de desplazamiento, cuyos recibos que eran presentados originales por los que los habían devengado, eran visados por el correspondiente encargado de la empresa, y, una vez efectuado el visado, eran pasados a Caja, abonando la procesada el importe de los mismos a sus titulares, concibiendo la procesada en fecha no determinada del año 1978, la idea de alterar las cantidades que figuraban en los recibos, sustituyéndolas por otras cantidades más elevadas y apoderándose de la diferencia, procedimiento que utilizó con un número no determinado de recibos, apoderándose de una cantidad no inferior a la de

8.000 pesetas, hasta que, el día 19 de enero del año 1979, como se percatase en la entidad de las modificaciones efectuadas en los recibos, el Apoderado de la misma don Gregorio interrogó a la procesada sobre dicho extremo, reconociéndose ésta autora de los hechos y comprometiéndose a reintegrar a la entidad la cantidad en metálico de la que se había apoderado; B) Asimismo, la procesada, siempre en su calidad de cajera de la firma señalada, tenía como misión la adquisición en el único estanco existente en la localidad de Angües, y cuyo titular era el procesado Iván , los impresos de diferentes valores, de, las letras de cambio que se precisaban en la empresa para girar a los diversos clientes, en las diferentes ramas de negocios a las que estaba dedicada y entre otros a la fábrica de aceite, fábrica de harinas, granjas de cerda y una gasolinera, así como a los transportes, para la adquisición de cuyos impresos la procesada, que disponía de los vales o justificantes de los mismos, rellenaba, de su propia mano, cada vez que había que adquirir letras de cambio un impreso por el número o importe de los mismos que estimaba conveniente, vale o justificante que presentaba al otro procesado en el estanco de su propiedad, el cual tras entregarle las letras de cambio asentadas en el justificante, procedía al sellado y firma de éste, y, cuyo justificante entregaba la procesada en las Oficinas de la entidad, poniéndose ambos procesados de acuerdo, si que conste inequívocamente acreditado de cual de ellos partiese la idea, para apoderarse de cantidades en metálico, de la propiedad de la empresa, por el siguiente procedimiento: La procesada, una vez presentado el justificante en las Oficinas, colocaba los impresos de las cambiables adquiridas en una carpeta destinada a tal efecto, tomando, a partir del año 1976, y en diversas ocasiones no determinadas temporalmente, un número de impresos, los que volvía a revenderlo al procesado por la mitad del valor facial de los mismos, y repartiéndose entre ambos el importe del impreso al 50 % cada uno elevándose la cantidad obtenida por dicho procedimiento a la suma de setecientas cuarenta y ocho mil setecientas, cincuenta y cinco pesetas, y llegándose en esta situación al mes de diciembre del año 1979, en el que, como se comprobase en la entidad la denegación de impresos de cambiables por un importe de 35.000 pesetas al apoderado señor Gregorio , ordenó a la procesada la búsqueda de los mismos, búsqueda que resultó totalmente infructuosa, pero que terminó por reconocerse culpable la procesada de la desaparición de las cambiables y de otras más, hasta un total de 65.200 pesetas, firmando, en 22 de enero de 1979, un documento por el que se declaraba deudora de Tradisa, por la susodicha cantidad y comprometiéndose a devolver dicha suma en un período de cuatro meses e indicando la procesada al Apoderado señor Gregorio , la participación que en dicho hechos había tenido el otro procesado, prestándose a desenmascararlo, para lo cual y tras ponerse de acuerdo con el Sargento de la Guardia Civil, Comandante de Puentes de Angües, y con el Apoderado, tomaron varias cambiables de la oficina de la procesada, la que procedió a llevarlas al estanco obteniendo del estanquero procesado una cantidad equivalente a la mitad de su importe que le fue entregada en un sobre y cuyo sobre entregó inmediatamente al Apoderado y al Sargento de la Guardia Civil, que se encontraba fuera del establecimiento y a la espera de los resultados; en vista de lo ocurrido, se procedió a la práctica de una somera revisión de la Caja y de los libros de cuentas que llevaba la procesada, acreditándose la falta de 324.230 pesetas de cambiables, desde el año 1978, lo que motivó la firmasen 22 de enero de 1979, de un segundo documento, por virtud del cual, el procesado Iván se reconocía autor, en combinación con la procesada y a medias con la misma, de la desaparición de la indicada suma, comprometiéndose ambos al pago de la mencionada cantidad y por la suma, cada uno de ellos, de 162.115 pesetas, haciéndose constar en el documento que dicha suma se adeudaba, "sin perjuicios de una revisión más a fondo y extensa de la contabilidad de la empresa Tradisa», la que, una vez efectuada, dio como resultado el haberse apropiado los procesados, de la suma antes indicada de 748.755 pesetas cuya cantidad ha sido abonada totalmente, a la empresa perjudicada.

RESULTANDO que en la expresada sentencia, se estimó que los hechos probados constituían un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el número 1 del 528 del CódigoPenal , un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 306 en relación con el número 6 del 302 y de una falta de apropiación indebida del número 3 del artículo 587, todos del Código Penal , y reputándose autores del delito continuado de apropiación indebida los procesados Iván y Alejandra , y de los de falsedad continuada y falta de apropiación indebida sólo la procesada Alejandra , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Iván , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, en cuantía superior a las 600.000 pesetas, y a la procesada Alejandra , como autora responsable del mismo delito continuado de apropiación indebida, un delito continuado de falsedad y una falta de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, al procesado Iván , a la pena de seis años y un día de Presidio Mayor, y a la procesada Alejandra a seis años y un día por el delito continuado de apropiación indebida, a la de un año de prisión menor por el delito continuado de falsedad y a la de 15 días de arresto menor por la falta de apropiación indebida, con las accesorias al procesado Iván de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la pena de presidio mayor y a la procesada Alejandra , a la suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena de prisión mayor, y menor, al pago de las costas procesales, en cuantía de nueve treceavas partes la procesada Alejandra y las restantes cuatro treceavas partes, el procesado Iván . Les abonamos, para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Aprobamos el auto de solvencia de dichos procesados, dictado por el Instructor de Huesca, en 29 de junio de 1979, por sus propios fundamentos legales, y a su tiempo téngase en cuenta lo dispuesto por el párrafo 2.° del artículo 2.º del Código Penal .

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación de la procesada Alejandra

, basándose en el siguiente motivo: Único.-Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto que dispone que se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal. Infracción de Ley por no aplicación a los hechos que se declaran probados de la circunstancia atenuante 9.a del artículo 9.° del Código Penal , haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Iván , basándose en los siguientes motivos: Primero.-Al amparo del artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto a la vista de los hechos declarados probados, se infringe por aplicación indebida el artículo 535 del Código Penal por el que se sanciona el delito de apropiación indebida. Entendemos que se produce la citada infracción, por cuanto el precepto penal sanciona como autor del delito de apropiación indebida a quien en perjuicio de otro se apropiase o sustrajese dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negase haberlos recibido, al no establecer en los hechos probados relación contractual alguna entre la Empresa Tradisa y el procesado Iván , en virtud de la cual éste recibiera los efectos mercantiles que son objeto del delito perseguido, con la obligación de restituirles. Segundo.-Igualmente amparado en el número 1 del artículo 849 del citado Código Procesal por cuanto se infringe el artículo 14-3.° de la Ley Penal sustantiva, al aplicarse indebidamente. El precepto denunciado establece que se consideran autores, los que cooperen a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectuado y es indudable que, si la apropiación indebida consiste en una actividad mediante la cual, el dinero, efectos o cualquier otra cosa que recibe una persona en calidad de depósito, en virtud de una comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de devolverlo -res comendata- los hace suyos, o los aparta o separa del patrimonio a que pertenecen o se niega su percepción, como en los hechos probados no se recoge ese elemento, que imperativamente exige este precepto, respecto del proceder del procesado Iván , del que simplemente se destaca su condición de titular del único estanco existente en la localidad, es evidente la infracción de dicho precepto. No considera necesaria la celebración de vista.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de ambos recursos. La representación de la procesada Alejandra se instruyó del recíproco recurso interpuesto por la representación del procesado Iván , manifestando no conceptuar necesaria la celebración de vista, y se tiene por decaído en su derecho a evacuar el trámite de instrucción del recíproco recurso a la representación del procesado Iván .

RESULTANDO que en el acto de la vista don Eduardo del Valle Iturriaga, Letrado de la recurrente Alejandra y el Letrado don Jesús Pablo Urbina García, en nombre de Iván , mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos.CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, si desde el punto de vista semántico, por arrepentimiento se entiende el pesar de Haber hecho alguna cosa, desde el punto de vista jurídico, tal y conforme se pronuncia la literalidad de la atenuante 9.ªdel artículo 9 del Código Penal y se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial, para su operatividad como tal circunstancia requiere la concurrencia de varios elementos que se estiman necesarios y suficientes, cuales son: a) de una parte, la conjunción de un estado anímico expresivo de pesar, contricción o reconocimiento de haber obrado mal o temor al castigo con el cronológico de manifestarse antes de conocer el culpable la apertura del procedimiento judicial, transido de un sentimiento de espontaneidad; y b) que, alternativamente o, incluso, sucesiva o conjuntamente, conste acreditado que el culpable ha procedido a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción ( sentencias de 31 de marzo, 12 de julio, 4 de octubre, 19 de noviembre y 17 y 24 de diciembre de 1982 y 16 de marzo, 3 y 4 de mayo y 1 de junio de 1983 ).

CONSIDERANDO que la falta de concurrencia de los requisitos anteriores y, sobre todo, de la falta de espontaneidad por la procesada, se pone de manifiesto con sólo tener en cuenta que, al comprobarse por la entidad perjudicada la desaparición de efectos cambiables por un importe de treinta y cinco mil pesetas, el apoderado de aquélla ordenó a la procesada la búsqueda de los mismos, diligencia que resultó totalmente infructuosa, pero que tuvo la virtualidad de reconocerse culpable de la desaparición de esas cambiables y otras más, firmando, finalmente, un documento en el que se reconocía deudora a la sociedad y comprometiéndose a devolverlo en corto período de tiempo y facilitando datos sobre la colaboración que le prestó en la apropiación el otro procesado, prestando valiosa ayuda en cuanto a desenmascarar a éste, pero sin que todas estas circunstancias puedan generar la atenuante que se postula en el primero de los motivos del recurso, con la consiguiente desestimación del motivo que se ampara en la falta de aplicación de la misma por el cauce procesal correspondiente a la casación por fondo, y con él, del recurso formulado por la procesada Alejandra .

CONSIDERANDO que, una reiterada doctrina jurisprudencial, ha venido entendiendo y proclamando, de forma unánime y acorde, que el tipo básico del delito de apropiación indebida que se contiene en el párrafo primero del artículo 535 del Código Penal , requiere la comisión de una acción tendente al apoderamiento de las cosas muebles que el sujeto activo hubiere recibido por la mediación de un título jurídico que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o, en su caso, negare haberlos recibido, unido a la conciencia de un elemento subjetivo del injusto, como es la presencia del ánimo de lucro y sin que haya intervenido engaño para torcer la voluntad del sujeto pasivo, debiendo destacarse, de una parte, que el elemento culpabilístico ha de ir referido a la ajenidad de la cosa mueble con ánimo de incorporarla al propio patrimonio, y, de otra, y a los efectos que ahora interesan, que no se trata de delito de propia mano, en el sentido de que erradique la coparticipación que no fuere por el cauce del número 1.° del artículo 14 del Código sustantivo ya citado ( sentencias de 9 de julio y 5 de noviembre de 1982 y 20 de enero, 25 de marzo, 31 de marzo, 15 de j unió y 10 y 21 de octubre últimos).

CONSIDERANDO que, para fundamentar el primer motivo del recurso, articulado por el otro procesado, en tanto en cuanto se denuncia la indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal , se parte de un presupuesto de hecho o premisa que encierra en sí un sofisma, en tanto en cuanto se presupone que si nunca recibió de la empresa conocida bajo las siglas de TRADISA cantidad o cosa que debiera devolverla, es visto que no había cometido el delito que se le imputa, olvidando que el problema, en su justa dimensión, queda desplazado al concepto de autor, en el sentido de coparticipación en el mismo, por tratarse de un delito de que no es de propia mano, pues que, desde un punto de vista aséptico y sin interferencia del tipo de autor, concurren todos y cada uno de los elementos que configuran el delito estudiado, tipo imputado a la otra procesada y cuya calificación ha quedado firme ante la falta de impugnación por la misma.

CONSIDERANDO que asentado el problema en su propio y específico terreno, cual es el de la cooperación necesaria o no, en base del número 3.° del artículo 14 del Código Penal , no hay que olvidar que lo que realmente es necesario en la cooperación es su necesariedad y trascendencia en el resultado finalístico propuesto por los culpables para llevar a cabo la infracción, poniendo a contribución una actividad indispensable sin la cual no se hubiera producido el resultado ( sentencias de 5 de diciembre de 1935, 24 de mayo de 1948, 23 de enero de 1981, 14 de mayo y 28 de octubre de 1982 y 15 de marzo último), habiéndose añadido que la necesariedad en la cooperación debe hacerse con criterio de equivalencia, de tal modo que, si suprimiendo in mente una acción u omisión el resultado no se hubiere producido, es que la participación no era necesaria a título de autor y que ha ido matizándose y conjugándose con criterios de estabilización y concreción para comprender los distintos y eventuales supuestos que puede presentar la participación necesaria, como son el poderío de la acción, el de dominio del acto o el de los bienes escasos,de tal modo que, cuando la cooperación prestada sea de difícil consecución, conforme a conocimientos derivados de la experiencia y convivencia social, ha de estimarse como necesaria e imprescindible ( sentencias de 28 de enero de 1968, 19 de febrero de 1979, 16 de junio de 1981, 2 de febrero de 1982 y 18 de febrero y 27 de junio últimos).

CONSIDERANDO que, la coparticipación indispensable y por el cauce del número 3.° del artículo 14 del Código Penal cobra toda evidencia en el recurrente, con sólo tener en cuenta que, en el resultando correspondiente, se declara probado que la otra procesada, en su calidad de cajera, tenía la misión de adquirir, en el único estanco existente en la localidad, y cuyo titular era el procesado y ahora recurrente, los impresos de diferentes cuantías de letras de cambio, mediante la entrega de vales que, convenientemente sellados y firmados por el expendedor servían de justificantes para el abono posterior en metálico, hasta que llegó un momento en que, poniéndose de acuerdo ambos procesados y sin que conste de modo inequívoco de cual de ellos partió la idea y con el fin de apoderarse de cantidades en metálico de la propiedad de la empresa, y que, en síntesis, se reducía a una operatividad de suma simplicidad y eficacia, cual era presentar la procesada el justificante correspondiente en la oficina de la empresa a la vez que guardaba los impresos de las cambiales que, posteriormente, revendía al procesado por la mitad de su valor facial, repartiéndose entre ambos el importe restante, hasta alcanzar la cifra que, por tan expedito procedimiento, hicieron suyas los procesados, procediendo, en consecuencia, la desestimación del segundo y último de los motivos del recurso que se articulan por el cauce legal de fondo y en que se denuncia la indebida aplicación del precepto ya indicado.

CONSIDERANDO que, aun dando por supuesto la desestimación de los recursos, resulta a todas luces procedente la rectificación de la sentencia de instancia y acomodar su fallo a la normativa establecida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, sobre Reforma Urgente y Parcial del Código Penal , dictándose a continuación la resolución pertinente, de oficio, atendiendo a notorias y exigentes razones de economía procesal y que, en definitiva, responden a la salvaguardia del principio de retroactividad en beneficio del reo y que encuentran su justificación última en principios dogmáticos que fluyen de la propia Constitución, en tanto en cuanto el artículo 9-3 , consagra el principio de legalidad e irretroactividad de las disposiciones desfavorables o restrictivas y que, a sénsu contrario, viabilizan la puesta en juego del artículo 24 del Código Penal en relación con el 25-1 y el 5.3-1, de la ya citada Constitución .

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los procesados Alejandra y Iván contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Huesca en fecha 15 de febrero de 1982 en causa contra dichos procesados por delito de apropiación indebida, condenándoles al pago de las costas y a la pérdida de los depósitos constituidos a los que se darán el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Diez.-José Hijas.-Bernardo F. Castro.-Fernando Cotta.-Juan Latour Brotóns.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Juan Latour Brotóns, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo de lo que como Secretario, certifico.-Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos ochenta y tres.-Francisco Murcia.- Rubricado.