ATS, 21 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2134/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MPS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2134/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andres Palomo Del Arco
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 21 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.
Con fecha 18 de septiembre de 2018 esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia núm 407/18 por la que desestimaba el recurso de casación interpuesto por D. Remigio , D. Ignacio , D. Vicente y D. Saturnino contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincia de Pontevedra (Rollo de P.A. núm. 15/2012) y cuyo fallo contiene el siguiente pronunciamiento:
"1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación, formulado por D. Ignacio , contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 15/2012; ello, con expresa imposición al recurrente de las costas originadas por su recurso.
-
Declaramos no haber lugar al recurso de casación, formulado por D. Remigio , contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 15/2012; ello, con expresa imposición al recurrente de las costas originadas por su recurso
-
Declaramos no haber lugar al recurso de casación, formulado por D. Saturnino , contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 15/2012; ello, con expresa imposición al recurrente de las costas originadas por su recurso.
-
Declaramos no haber lugar al recurso de casación, formulado por D. Vicente , contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 15/2012; ello, con expresa imposición al recurrente de las costas originadas por su recurso".
Notificada la anterior resolución, las representaciones legales de los recurrentes suscitaron incidente de nulidad contra la sentencia dictada por esta Sala.
El procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro en nombre y representación de D. Ignacio , conforme a lo previsto en el art. 241 LOPJ promueve nulidad de actuaciones por violación de derechos constitucionales, concretamente los contenidos en el artículo 24 CE .
La representación procesal de D. Remigio formula incidente de nulidad basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al derecho de defensa:
-
- Incumplimiento del principio de congruencia en relación con el informe al que se hace referencia en la sentencia de instancia.
-
- Renuncia por la acusación y la defensa a la práctica del informe utilizado en la sentencia de casación.
-
- Vulneración de la tutela judicial efectiva por inclusión de informe que no se identifica con lo desarrollado por el tribunal de instancia y no fue objeto de práctica de prueba.
La representación de D. Saturnino promueve incidente de nulidad fundando su solicitud en lo dispuesto en el art. 238.3º LOPJ , al estimar que la sentencia ha prescindido de las normas esenciales de procedimiento produciendo indefensión a su representado.
La nulidad de actuaciones interesada por la representación de D. Vicente conforme a lo previsto en el art. 241 LOPJ , se suscita por violación de los derechos constitucionales contenidos en el art. 24 CE .
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
Los cuatro recurrentes en el recurso de casación 2134/2017, promueven incidente de nulidad contra la sentencia 407/2018 que pone fin al recurso.
La representación de Ignacio , aunque en su enunciado inicial indica que la referida sentencia violenta de forma ostensible derechos fundamentales que la vician de nulidad, en su enunciado no menciona en concreto cuáles fueran estos derechos y se limita a indicar: i) que el error material enunciado de la sentencia de instancia, en la numeración de los folios donde se contiene la liquidación no era subsanable ni existía tal error y ii) que la liquidación que se indica del IVA es absurda, al afirmar que la base imponible del IVA, es la cuota del impuesto especial de hidrocarburos.
En todo caso, la sentencia de la Audiencia Provincial efectivamente indicaba:
Por último, en orden a la liquidación y a pesar de que en su momento fue solicitada por las defensas el aporte final de la misma, seguramente porque no vieron los últimos documentos de la causa, debemos hacer constar que hay un documento procedente de la agencia tributaria que ya estaba incorporado en el folio 16.582 y 16.583 del tomo 59 donde se establece un informe resumen de las liquidaciones comparativas del grupo firmada por todos los intervinientes y que consta de 10 folios.
Pero sucedía que al Tomo 59 esos folios no existían, tampoco en esa numeración del Tomo 60 existía informe de diez folios; y en el examen de los autos que faculta el art. 899 LECr , se observa que al Tomo 59, a los folios 16382 y 16383, cuya práctica coincidencia es obvia, obraba informe de 29 de julio de 2003, de la Jefa Regional de Aduanas e IIEE de Galicia, donde en contestación a la petición del Juzgado de Instrucción, comunica la cuota tributaria a que ascienden las cuantías señaladas en los diversos informes, con distingo por anualidades del referido a Impuestos Especiales y el referido a IVA.
Obedecía tal contestación, como indicamos en nuestra sentencia al oficio consecuente a la providencia de 25 de junio de 2003 (al folio 14881, del tomo 55), donde se accede a la ampliación del informe solicitado por el Ministerio Fiscal; oficio que rezaba (énfasis ahora adicionado): Por tenerlo así acordado en las diligencias previas arriba referenciadas de este Juzgado de mi cargo, tengo el honor de remitir a V. la presente a fin de que dé las oportunas órdenes para que se amplíen los informes presentados en su día , cuya copia se adjunta, en el sentido de concretar si la cuota tributaria recogida en los mismos engloba las cuantías ya fijadas en los informes anteriores o es independiente.
Informe de 29 de julio de 2003 (folios 16382-3), firmado por quien en ese momento era Jefa de la Dependencia Regional de aduanas e IIEE, donde se fijan las cuotas defraudadas, por IIEE y por IVA, respecto de los ejercicios de (1997), 1998, 1999 y 2000, donde se integran los informes de 19 de julio de 2001 y el de 25 de marzo de 2003 ; y es unido a autos por providencia de 8 de septiembre de 2003.
Pero además, el referido informe, no aflora ex novo en la sentencia casacional, sino que es mencionado expresamente en la sentencia de la Audiencia; y así en el apartado 4 del fundamento 17, se alude a esos tres informes, literal y seguidamente mencionados por su fecha: 19/07/2001, 5/03/2003 y 29/07/2003 y donde se indica la intervención de un concreto perito, el cual compareció en autos y fue contradictoriamente interrogado tanto sobre su parecer como por su actuación.
Informe donde se contiene la liquidación del IVA, que ahora se cuestiona con voluntaria preterición del mencionado y glosado art. 78. Dos. 4º de la Ley del IVA considera parte de la base imponible :
Los tributos y gravámenes de cualquier clase que recaigan sobre las mismas operaciones gravadas , excepto el propio Impuesto sobre el Valor Añadido.
Lo dispuesto en este número comprenderá los impuestos especiales que se exijan en relación con los bienes que sean objeto de las operaciones gravadas , con excepción del impuesto especial sobre determinados medios de transporte.
Lo que además, refuerza que el informe que utiliza la Audiencia para concretar las cuotas defraudas en la declaración de hechos probados, es el referido informe de 29 de julio de 2003, donde además de seguir el criterio de la referida norma, la coincidencia de las cifras de este informe y del factum tanto para las cuotas de IIEE como de IVA es absoluta en cada una de las anualidades examinadas y tanto expresadas en pesetas como en euros; es decir, sobre doce cantidades (seis en euros y seis en pesetas; la mitad alusiva al IVA y la mitad a sociedades, referidas a los ejercicios de 1998, 1999 y 2000), donde con decimales incluidos alguna de ellas se integra por doce cifras, la menor de ellas por ocho, la coincidencia entre las expresadas al folio 16383 y las contenidas en la declaración de hechos probados (que luego se traslada al fallo), es absoluta; es diáfano que exclusivamente puede aludir y pondera esos folios 16382 y 16383 y no los resultantes de un simple error de transcripción, 16582 y 16583. Estos últimos ninguna transcendencia tienen, hasta el extremo que el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, en el apartado de proposición de prueba, al designar su prolija prueba documental, ni siquiera los menciona entre los 58 folios cuya numeración reseña de Tomo 60, (salta del 16577 al 16585), mientras que por contra, obviamente del Tomo 59, entre otros, señala del 16382 al 16474.
La representación de Remigio , de nuevo alude al referido informe y adiciona que no fue objeto de contradicción, porque la Jefa Regional de Aduanas e IIEE de Galicia, no compareció en la vista.
Al margen de que el informe lo firma en su condición de "Jefa", en cuanto elaborado por esa Dependencia, no como autora exclusiva, ya indica la sentencia de la Audiencia, que sí comparecieron en la vista funcionarios de la misma que sí intervinieron, como acabamos de describir.
La representación procesal de Saturnino , por su parte, se limita a indicar su discrepancia en la valoración probatoria referida a tres concretos particulares: a) que las relaciones del recurrente con los hermanos Ignacio Remigio se enmarcaba en una labor de investigación que estaba llevando; b) la consideración del acta notarial de 15 de mayo de 2011; y c) la inferencia que resulta del contenido de sus conversaciones telefónicas.
Cuestiones racional y suficientemente analizadas en autos, aunque su conclusión no sea del agrado del recurrente, sin que el recurso de nulidad habilite revalorización novedosa alguna. En cualquier caso: a) la investigación que dice llevaba a cabo, resulta huérfana de toda constancia administrativa y prueba alguna; b) las fotos del acta notarial por clarificadas que fueran luego, resultaban escasas para conclusiones periciales viables; y c) en el fragmentario cuestionamiento de la prueba practicada, fragmenta aún más, el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvo, con indicativa preterición de la efectuada por el recurrente (a través del número NUM015 , cuya titulación fue descubierta ulteriormente) a las 13.29 horas del día 15 de septiembre, a través del teléfono NUM016 , cuyo titular es la empresa Acibro S.L., con Ignacio , cotitular de la misma, al que le informa sobre una inspección llevada a cabo por funcionarios de Aduanas en la mañana de ese mismo día y de la forma en que se ha desarrolIado la misma, a la vez que le dice Ignacio como hizo cuadrar la contabilidad del gasóleo bonificado, avisándole a la oficinista que anulara una salida y una carta de porte y lo pusiera exacto, mientras los de Aduanas estaban efectuando el calado de los depósitos, aparentando que el barco estaba a cero para hacerlo coincidir.
Por la representación de Vicente se reiteran las argumentaciones sobre el informe de 29 de julio de 2003, liquidación del IVA y la incomparecencia de la Jefa Regional de Aduanas e IIEE de Galicia en la vista; cuestiones todas ya analizadas y que en modo alguno permiten atender ni siquiera a la tramitación del incidente.
En definitiva, aun cuando eventualmente los recurrentes invocan la conculcación de algún derecho fundamental, se limitan a realizar consideraciones sobre la valoración de la prueba, cuestión que resta extramuros del objeto de este incidente.
LA SALA ACUERDA : Inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación de D. Remigio , de D. Ignacio , de D. Vicente y de D. Saturnino , con imposición a cada solicitante de las costas de su correspondiente incidente.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco
Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet
-
SAP Cuenca 44/2020, 28 de Abril de 2020
...intención de permanencia y quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos ". Más recientemente en ATS de 21/01/2019 (Recurso 10251/2018), el Tribunal Supremo se pronuncia en los siguientes "D) Por lo que a la pretendida calificación de las lesiones como de delito......