STSJ Canarias 59/2018, 17 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:2156 |
| Número de Recurso | 57/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 59/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000057/2018
NIG: 3501631220180000046
Resolución:Sentencia 000059/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000020/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Diego ; Procurador: CLAUDIO JESUS GARCIA DEL CASTILLO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (ponente)
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Diciembre de 2.018.-
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 20/2018, por el delito contra la Salud Pública, siendo parte apelante don Diego , representado por el procuradoror don Claudio García del Castillo y defendido por el abogado don Jesús León Arencibia, como parte apelada el Ministerio Fiscal , y Ponente la Excmo. Sr. don Antonio Doreste Armas, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº tres de Arona fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 3248/2016 que, tras ser declarado concluso, fue remitido al Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife y éste, mediante exposición razonada a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y turnado a la Sección Segunda, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo:
" QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 inciso primero del C.P . , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 AÑOS con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 3000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 eurosimpagados . Con imposición de las costas procesales .
Se acuerda el comiso y destrucción, una vez firme la presente sentencia, de la droga intervenid, y del dinero intervenido dándole su destino legal.
Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Inocencio del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.
En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."
SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados:
" PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declaraque sobre las 17:45 horas del día 29 de septiembre de 2.016, en el interior de un vehículo estacionado en las inmediaciones de la confluencia de la Avenida Arquitecto Gómez Cuesta, calle Llanos de Troya y la Avenida Barranco del Rey de la localidad de Arona, Tenerife, el acusado, Diego , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.987 en San Cristóbal de La Laguna, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, entregó un envoltorio con 195,3 gramos de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 12,1 %, a cambio de 375 euros, al acusado, Inocencio , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1.973 en Senegal, con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales, sin que conste acreditado que éste la fuera destinar ala venta a terceras personas.
En el interior del vehículo del acusado, Diego , se localizó 625 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, una bolsa plástica con 8 bolsas conteniendo en total 14,6 gramos de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 8,3 %, y una bolsa de plástico en forma de pelota conteniendo 30,2 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 59,0 %, cuyo destino era la venta a terceras personas y que hubieran reportado en el mercado ilícito de consumidores al acusado Diego 1812 euros, así como los375 euros procedentes de la transacción del párrafo anterior."
TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala. Por providencia de fecha 19 de octubre de 2018 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018 a las 10:00 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al acusado, hoy apelante, por la comisión, en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art.368 CP , (tráfico de drogas) a la pena de tres años de prisión, con más multa, accesorias y costas. Se absuelve al otro acusado, súbdito senegalés, al no constar que destinara la droga, adquirida al apelante, para tráfico.
Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, la representación procesal del condenado, siendo impugnado -acertadamente- tal recurso por la representación del Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- El recurso rotula su motivo primero de forma algo confusa, mediante un conjunto de alegaciones, pues se encabeza con la frase "Por error en la cualificacion o incardinación de los hechos en el tipo penal y no aplicación del apartado 2 del art. 368 CP , dada la escasa cantidad de droga intervenida y las circunstancias personales del condenado".
A.- De ello cabe deducir que, aunque no lo indica (hay déficit de técnica procesal tanto en este aspecto como en otros que luego se dirán), el recurso se viabiliza por un motivo de los de infraccion de normas legales, bajo el soporte procesal (que tampoco se cita) del art. 790 de la Ley adjetiva penal), alegando infraccion, (se entiende que por inaplicación) del parrafo 2º del tipo penal sustantivo aplicado (correctamente) por la Sentencia, que es el art. 368 CP . Este motivo es el que, materialmente, centra el recurso, sin que tenga especial relevancia la alusion a los principios de tutela judicial efectiva y presuncion de inocencia, que ni concreta ni desarrolla en qué aspectos podrían verse afectados por la Sentencia apelada o por actuaciones procesales previas. Ello conduce a ceñir el examen del motivo al citado aspecto jurídico, dejando intacto el relato fáctico de la Sentencia, máxime cuando del texto del motivo tampoco se desprende ninguna crítica a la probanza practicada y a su fruto, que es la citada relacion de hechos probados.
B.- La representación del condenado, hoy apelante, complementa este motivo con otro, que rotula farragosamente "Amén de lo expuesto, planteamos la existencia de una evidente contradicción e incongruencia omisiva respecto a la prueba estimada y en relación con la INAPLICACIÓN de la circunstancia ATENUANTE (cualificada y/o simple) de DROGADICCIÓN, en relación con la documental existente en Autos y AMPLIADA en el propio juicio oral, y reproducción de las ASISTENCIAS médicas "a que fue auxiliado en el momento de su detención", admitida como documental por el propio Presidente ante la ausencia del médico forense, estrechamente vinculada al actuar del condenado. pudiendo deducir la Sala, con esfuerzo hermenéutico en base a la doctrina constitucional "pro actione" que se trata de un motivo que denuncia error en la valoración de las pruebas, del citado art. 790 LECr . enderezado a reconocer en la Sentencia la adiccion a la droga y alcohol a la que alude, con vistas a la aplicación del subtipo atenuado del antes citado art. 368, párrafo 2, del CP , por lo que igualmente podrìa considerarse que el motivo se encauza por vía de infraccion normativa. En cualquier caso, la Sala no puede acoger el motivo, ni por el uno ni por el otro cauce.
C.- Debe dejarse apartada la alusion a la incongruencia omisiva que se contiene en el antes reproducido encabezamiento o rótulo del motivo, pues a lo largo del citado motivo, el apelante en nada señala la posibilidad de comisión, por la Sentencia, de este vicio procesal. Como es sabido, la incongruencia judicial ( STCo. 79/90 ) puede conllevar la nulidad de la Resolución judicial (cuando es sustancial y, ademas y sobre todo, cuando produce indefension efectiva, ex arts. 238 LOPJ y STCo. 154/91 , entre tantas) y supone un desajuste entre las peticiones de las partes (aquí la defensa y el Ministerio Fiscal) y lo resuelto en la Sentencia (o, en un Auto), admitiendo las variantes de "extrapetita" (dar cosa distinta a lo pedido), "ultrapetita" (dar más de lo pedido) y omisiva (no resolver sobre algo que ha sido pedido) siendo ésta última a la que alude en su rótulo el apelante, pero sin que en su desarrollo se aprecie (ni detecte la Sala) ninguna petición de la parte que haya quedado sin respuesta judicial, siempre teniendo en cuenta que la obligación judicial de congruencia se refiere a las peticiones (acciones y excepciones, en el orden civil y pretensiones, en los demás órdenes jurisdiccionales) formuladas por las partes procesales, pero no a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las citadas partes, como se ha cuidado de advertir la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 116/91 , entre tantas). Por tanto, debe entenderse que la incongruencia omisiva a la que alude el recurso debe ser entendida en sentido atécnico, en cuyo caso carece de entidad para formular un motivo autónomo, en el que, además, debería haberse solicitado la nulidad de la Sentencia, lo que no se ha hecho ni, desde luego, va a acordar de oficio este Tribunal, dado que la citada resolucion judicial...
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