STS 243/1983, 24 de Febrero de 1983
| Ponente | JOSE HIJAS PALACIOS |
| ECLI | ES:TS:1983:1524 |
| Número de Resolución | 243/1983 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1983 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 243. Sentencia de 24 de febrero de 1983
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTES: Los procesados.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Tenerife de 15 de febrero de
1982.
DOCTRINA: Eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho, oficio o
cargo.
En relación con la causa de justificación eximente de la responsabilidad criminal del número 11 del artículo 8 del Código Penal , cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, la doctrina de esta Sala, se ha pronunciado en innumerables ocasiones, resumiendo en dos
fundamentales los requisitos para apreciar el mismo: 1.° Necesidad del acto. 2.° Proporción o identidad de los medios empleados, a los que puede añadirse un elemento de carácter negativo: no favorecer las extralimitaciones o abusos provenientes del sujeto activo del delito. Explanando la doctrina anterior se ha insistido en que los actos que realice el Agente, son únicamente los que exijan la naturaleza de sus funciones y tratándose de Agentes de Autoridad, se mantiene de forma unánime, que su cumplimiento del deber es el de mantener y restablecer el orden, impedir la comisión de delitos, descubrir a los culpables y proceder a su detención, lo que contiene en sí la potestad de los medios idóneos para su cumplimiento y desde luego el uso de la fuerza, con aquellas condicionantes que se ha expuesto: que fuera necesaria y emplear la adecuada a las circunstancias del caso, sin trabas, pues, ni impedimentos para su orden y firme ejercicio, pero también sin franquicias o patentes desmedidas susceptibles de abocar a extremos inadmisibles por excesivos o inhumanos. (S. 24 febrero 1983.)
En Madrid, a veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y tres.
En el recurso de casación que por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados David , Franco , Isidro , Marcos , Rodolfo y Jose Ignacio , contra Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Tenerife, el día quince de febrero de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra los mismos, por el delito de homicidio; les representa el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen y defendidos por el Letrado Don José María Ruiz Gallardón; siendo también parte el Ministerio Fiscal y Responsable Civil Subsidiario el Señor Abogado del Estado. Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don José Hijas Palacios
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primer Resultando.-Probado, y así se declara, que como consecuencia de una comunicación telefónica, reiterada y confirmada posteriormente por escrito, recibida en la Comisaría del Cuerpo General de Policía de Santa Cruz de Tenerife, procedente de la Las Palmas de Gran Canaria, sobre la certeza de encontrarse, en unpiso de la barriada de Somosierra, de esta ciudad, habitado por María Inés y sus padres, el conocido delincuente Jose Francisco , alias " Nota ", presunto secuestrador del industrial tabaquero gran canario Miguel Ángel , persona sumamente peligrosa por su historial delictivo, los Jefes inmediatos superiores de San Cruz de los procesados Isidro , Marcos , Rodolfo , Jose Ignacio , Franco y David , de 39, 36, 32, 35 y 33 años de edad, respectivamente, el primero Comisario, los tres siguientes Inspectores del Cuerpo General de Policía y los dos últimos Policías Nacionales, les dieron la orden acompañada de una fotografía Nota y María Inés en blanco y negro y una nota con las personas de la vivienda, de localizar, el piso y detener al citado delincuente, advirtiéndoles del riesgo y peligro de la operación, dado el sujeto buscado, versátil en la forma de presentarse y actuar, llevándose a cabo por Isidro y Ernesto , el 22 de septiembre de 1976, sobre las diez de la mañana, la denunciada del citado piso. Una vez aclarada la situación, los procesados dirigidos por el más antiguo ( Isidro ), que se había incorporado, esa misma mañana al servicio, interrumpiendo sus vacaciones a petición de sus superiores y provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro se personaron en el lugar de autos sobre las 11,30 de la mañana, del citado día, para realizar la susodicha operación, distribuyéndose en el edificio, conforme a un plano que llevaban, subiendo para ello, los Policías Nacionales, Franco y David , a cubrir la azotea del edificio para evitar' la fuga, los cuales descendieron poco después, al iniciarse el tiroteo en el que intervinieron colocándose en el rellano anterior al piso de Claudia y el Inspector Víctor , provistos, el primero de una metralleta "G-2 y el segundo de un revólver calibre "38» y frente a la puerta de entrada Rodolfo , con una metralleta "Marietta» y Isidro con una pistola "Walther», de su propiedad, calibre 9 milímetros largo y a su derecho Ernesto , con un revólver calibre "38» y en el segundo y tercer escalón, del tramo, que conducía al piso superior, Marcos , con una metralleta "G-2»; en esta situación, Isidro con la pistola amartillada en la mano derecha, oculta tres su cuerpo, llamó al timbre, entreabriéndose la puerta entre 20 ó 30 centímetros y dirigiéndose al que la abría, al que tomó por el Nota sin cerciorarse, le dijo "policía», siendo en realidad Alfonso , de 21 años de edad, alto, de poblada barba negra, soltero, estudiante, primo de Ernesto , quien accidentalmente se encontraba allí, el cual alarmado al verse en presencia de gente extraña, cerró bruscamente la puerta, cogiendo con ella un pie de Isidro , que al perder el equilibrio cayó al suelo, disparándosele casualmente el arma y sin solución de continuidad, retirado por sus compañeros, que lo creían herido hizo un segundo disparo contra la puerta, pensando repeler una agresión que venía del interior de la vivienda, sin que tal realidad se dier, y el resto de los policías dispararon repetidos tiros y ráfagas contra aquella en la misma creencia de ser atacados y terminar con la vida del que lo hacía, cuyos disparos atravesaron el inmueble, causando desperfectos de la vivienda y en otras contiguas, sin cerciorarse los que hacían fuego, que podía causar graves daños a las personas de la casa que allí vivían. Como resultado del ataque, Alfonso recibió tres heridas de bala, una el brazo izquierdo, que le seccionó la arteria humeral y dos en el viente, que le afectaron al hipocandrio, con desgarro del lóbulo del hígado como ascendente y transverso, con estallidos múltiples en la región recto peritoneal, así como en la región hepigástrica superior izquierda, heridas que determinaron su fallecimiento el día 23 del mismo mes y año, sin que haya podido comprobar qué orificios de las heridas corresponden a la entrada o salida de los proyectiles, ni el calibre de las armas que los originaron. Los daños han sido tasados en 38.000 pesetas los de la vivienda de Juan Carlos , en 13.900 pesetas los de Antonio y en 3.200 pesetas los del piso ocupado por Guillermo .
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito doloso de homicidio previsto y penado en el artículo 407 del Código Penal ; que de dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Isidro , Rodolfo , Jose Ignacio , Marcos , David y Franco por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran; que en la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy privilegiada (eximente incompleta) del número 1 del artículo 9, en relación con la número 11 del artículo 8 del Código Penal , en relación con el artículo 66 del mismo Cuerpo legal. Y contiene el siguiente pronunciamiento. Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos a los procesados Isidro , Rodolfo , Jose Ignacio Marcos , David y Franco , como autores responsables de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de cumplimiento del deber, a la pena cada uno de dos años de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio, derecho de sufragio y al pago de las costas procesales, así como a que abonen de forma conjunta y solidaria a los herederos de Alfonso , la suma de 4.000.000 de pesetas; a Juan Carlos 38.000 pesetas; a Antonio 13.900 pesetas, y a Guillermo 3.200 pesetas. En defecto de los procesados tales cantidades serán satisfechas por la Dirección General de Seguridad, como responsable civil subsidiario, más los intereses legales del 10% de esas sumas desde la firmeza de la sentencia hasta el pago, como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en el siguiente motivo de casación: Único.Por Infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la Sentencia recurrida infracción de Derecho al no calificar los hechos enjuiciados comoconstitutivos de la eximente completa del artículo 8, número 11, del Código Penal , puesto que a tenor del Resultando de hechos probados que se respeta en su integridad, se dan todos y cada uno de los requisitos que exige la Ley y la Jurisprudencia para configurar dicha eximente completa de cumplimiento del deber, en relación también con artículo 1 del Código Penal, cuyos dos preceptos se declaran violados en el presente Motivo del recurso. Es claro que si hubo error intensivo en el uso de armas, fue error invencible, y por ello debe completarse, caso de faltar el requisito de la proporcionalidad exigida por el artículo 8.11 del Código Penal , con la doctrina del error invencible del artículo 1 del Código Penal , y en consecuencia, absolver a mis defendidos.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado de los recurrentes, Don José María Ruiz Gallardo, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que en relación con la causa de justificación, eximente de la responsabilidad criminal del número 11 del artículo 8 , cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, la doctrina de esta Sala se ha pronunciado en innumerables ocasiones, resumiendo en dos fundamentales los requisitos para apreciar el mismo: Primero) Necesidad del acto. Segundo) Proporción o identidad de los medios empleados. A los que puede añadirse un elemento de carácter negativo: No favorecer las extralimitaciones o abusos provenientes del sujeto activo del delito (Sentencia de 7 de noviembre de 1968 ). Explanando la doctrina anterior, se ha insistido en que los actos que realice el Agente, son únicamente los que exijan la naturaleza de sus funciones, y tratándose de Agentes de Autoridad, se mantiene de forma unánime, que su incumplimiento del deber, es el de mantener y restablecer el orden, impedir la comisión de delitos, descubrir a los culpables y proceder a su detención, lo que contiene en sí la potestad de los medios idóneos para su cumplimiento y desde luego el uso de la fuerza, con aquellas condicionantes que se ha expuesto al principio: que fuera necesaria, y emplear la adecuada a las circunstancias del caso (Sentencia de 8 de marzo de 1974 ), sin trabas, pues, ni impedimentos para su orden y firme ejercicio, pero también sin franquicias, o patentes desmedidas susceptibles de abocar a extremos inadmisibles, por excesivos o inhumanos (Sentencias de 22 de diciembre de 1970 y 8 de marzo de 1974 ), dando lugar a un abuso de poder (Sentencia de 10 de diciembre de 1976 ). Habiéndose concretado en la de 25 de abril de 1980, que los actos que abarca esta circunstancia y por tanto exonera de responsabilidad, son: actuar dentro de un deber de naturaleza legal; amparo o tutela del derecho y protección del ejercicio de una profesión... y salvando nuevamente la de 12 de mayo de 1982, que esta eximente no permita que bajo su amparo, queden purificados todos los actos que se realicen en el desarrollo del mismo, sino que es preciso que las actuaciones de las personas encomendadas a practicarlo, esté dentro de la órbita de la reglamentación legal.
CONSIDERANDO que el único motivo del presente recurso, considera que la sentencia de la Audiencia de Tenerife infringe citado precepto del artículo 8, número 11, del Código Penal por no haberlo aplicado en forma completa, sino como una atenuante muy calificada del artículo 9.1 del Código Penal , o muy privilegiado en la forma en que lo hizo la sentencia. La tesis recurrente no puede por menos de ser desestimada porque reparando en los hechos probados se advierte: que los Agentes del orden van a detener a Jose Francisco (a) Nota , persona sumamente peligrosa, se les facilitó fotografías del mismo y el piso en que probablemente se encontraba, con la advertencia del nego y el peligro de la operación, dadas las condiciones de aquel sujeto. El Jefe de la misión toma sus precauciones, llevan mandamiento de entrada y registro en el piso, distribuye la fuerza actuante, tres inspectores y dos guardias nacionales y se disponen a cumplir su deber o ejercer legítimamente su oficio. Para ello llama al timbre del piso, abre la puerta un primo del buscado, y el Jefe Isidro dice únicamente: "Policía». Ante ello Alfonso "cierra bruscamente» la puerta, coge ésta un pie a Isidro , cae al suelo "se le dispara el arma» a él y en vista de ello hace ya un segundo disparo contra la puerta ante una supuesta agresión del interior que no se produjo y en tal situación el resto de los Policías disparan repetidos tiros y ráfagas de metralletas en "la creencia de ser atacados», lo que determinó la muerte de Alfonso , sin haberse podido comprobar cuáles de los agresores y sus armas son las que han producido dicho fallecimiento.
CONSIDERANDO que los fundamentos del recurso son dos fundamentales: Primero. Que el fallecido cometió un delito de resistencia del artículo 237 del Código Penal. Segundo .-Que hay una eximente putativa del artículo 8, número 11. El primero tiene que decaer en cuanto que el fallecido, al abrir, sólo oye "Policía» y cierra bruscamente y en esta conducta no se perfila, ni remotamente "el mandato u orden» de la autoridad, la "oposición o rebeldía a la misma de forma activa», violenta o manifiesta, ni la "voluntad persistente y maliciosa» de no acatar las órdenes de la autoridad, que en definitiva no le da ninguna, ya que la víctima no se presta a recibirla, con su portazo. Falta, pues, la base esencial de tal delito y por tanto no puede servir de soporte a la eximente invocada.CONSIDERANDO que respecto de la eximente putativa aludida, la fundamenta la parte, en la creencia de ser atacados, mas la argumentación decae, respecto de Isidro , en cuanto que el mismo observa que al caer al suelo se le dispara la pistola, y hace un segundo disparo contra una agresión que no existía. Respecto de los demás procesados, actúan en la creencia de ser atacados, pero este ataque es absolutamente inexistente, tal creencia es fácilmente vencible a poco que se emplee un mínimo de serenidad, aun dentro de lo delicado de la operación, pero con ese mínimo de mesura y tacto profesional de que se habla en la sentencia de instancia, que les hubieran llevado a la conclusión de la certeza absoluta de que desde dentro del piso no se le hacía frente, ni se les disparaba, ni se les intentaba agredir y entonces cae por su base la alegación esgrimida, en cuanto que pueden ver que el único que cae y dispara, es el Inspector Señor Isidro y en las circunstancias del caso, desde luego, arriesgada y peligrosa, hay que mantener ese mínimo de serenidad en los que ostenta el carácter de Agentes para distinguir un cierre brusco de la puerta con una agresión. Por lo cual, el motivo ha de decaer.
CONSIDERANDO por fin que las alegaciones "in voce", hechas por el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, de una posible imprudencia, por parte de la fuerza actuante, al ser vencible el error en cuanto al ataque, tampoco puede ser acogida, pues no favorecería en absoluto a los recurrentes y fácilmente, al tratarse de una actuación profesional, podría suponer para los mismos una imprudencia más grave que la temeraria, lo que no puede prosperar, en este recurso, en perjuicio de los recurrentes, por la prohibición de la "reformatio in peius".
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados, David , Franco , Isidro , Marcos , Rodolfo y Jose Ignacio , contra Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el día quince de febrero de mil novecientos ochenta y dos , en causa seguida contra los mismos, por el delito de homicidio, condenándoles al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día, al que se les dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz. José Hijas Palacios . Bernardo F. Castro. Juan Latour. Benjamín Gil. Rubricados.
Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Señor Magistrado Ponente Don José Hijas Palacios en la Audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Antonio Herreros. Rubricado.
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